BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. HACE PUBLICA UNA GRAVE DENUNCIA A LOS PRESIDENTES DEL PODER JUDICIAL Y DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, ASI COMO AL JEFE DEL ORGANO DE CONTROL DE LA OCMA Y AL PRESIDENTE DE LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. hace PUBLICA una DENUNCIA al Presidente del Poder Judicial, al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, al Presidente de la Jefatura del Órgano de Control de la Magistratura y al Presidente de la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, conforme lo disponen los artículos 45 y 76 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por el Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, así como por los artículos 2 y 21 literal c) de la Ley Nº 26397, y por los artículos 1, 3, 76 numeral 1, 78, 92 y 93 de la Resolución Administrativa Nº 129-2009-CE-PJ, por la cual se SOLICITA e INVOCA lo siguiente :

Que con fecha 02-03-2001 los peticionantes ISMAEL SEGURA TELLO, DORA RAEZ MIDEYROS, ROSARIO BERDEJO QUINTANILLA, MERCEDES ALEJANDRINA CHUMPITAZ QUINTANILLA, MERCEDES ALBARRACIN SALAZAR, PAULA MIRTA SUAREZ SANCHEZ, VIRGINIA DIAZ FLORES, VICTORIA ALVARADO DESPOSORIO, LEONOR AURORA ACUÑA DE NAVEA, ZOILA LUZ MEJIA JIMENEZ y VICTOR ALBERTO TARAZONA SUAREZ solicitaron al Seguro Social de Salud – E.S.S.A.L.U.D. en su condición de ex - servidores de dicha entidad y como Cesantes del Decreto Ley Nº 20530 el pago de los aumentos dispuestos por los Decretos Supremos N° 103-88-EF, 220-88-EF, 005-89-EF, 007-89-EF, 008-89-EF, 021-89-EF, 044-89-EF, 062-89-EF, 028-89-PCM, 132-89-EF, 131-89-EF, 296-89-EF, 008-90-EF, 041-90-EF, 069-90-EF, 179-90-EF, 051-91-EF, 276-91-EF y el Decreto Ley N° 25697 mas sus devengados e intereses legales respectivos, el cual luego de agotarse en la vía administrativa fue materia de impugnación ante la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima el 29-08-2001, solicitando la NULIDAD de los actos administrativos fictos por silencio y en consecuencia que se cumpla con pagar los Aumentos dispuestos de aplicación para los Cesantes comprendidos dentro de la Ley Nº 23495.

Que dicho proceso que ha contado con dos sentencias de la Primera Sala Laboral de FUNDADA, así como de la Fiscalia Superior y Suprema respectivamente, así como un Fallo de Nulidad de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria en el año 2005, regreso para PRONUNCIAMIENTO FINAL a esta ultima Sala a cargo de la Presidencia del Doctor Jacinto Rodríguez Mendoza en el año 2010 por apelación de ESSALUD contando con sentencia superior fundada y con Dictamen Fiscal Supremo confirmatorio, siendo su Vista de Causa el 19-04-2011 con la APELACION Nº 00550-2010 con Informe Oral solo del abogado de los demandantes por inasistencia de la parte emplazada.

Que atendiendo al marco de los artículos 133, 138, 139, 140, 141, 142 y 143 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nuestra parte como abogados patrocinantes de los demandantes se entrevisto el 19-09-2011 - SEIS MESES DESPUES DE REALIZADA LA VISTA DE CAUSA - con el Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Doctor JACINTO RODRIGUEZ MENDOZA, solicitándole que habiendo transcurrido mas de seis meses del Informe Oral, se nos informara sobre el resultado de la Apelación Nº 00550-2010 y la Nº 1296-2010 que había sido vista esta ultima el 20-04-2011 que giraba sobre la misma materia pero por concepto de cobro de Beneficios Sociales, autorizando el Presidente en dicho momento para que la TABLA que esta en su poder fuera mostrada a nosotros por su Asistente el Señor KEN LAOS, el cual lo efectuó donde aparece que el resultado de la VOTACION en el Nº 00550-2010 había sido de CONFIRMAR – se entiende la sentencia fundada de la Sala Laboral – y en el Nº 1296-2010 no aparecía nada, por lo cual consulto entendemos con el Area de Relatoría, indicándonos que el resultado también había sido CONFIRMATORIO derivado de que la sentencia de Sala era igualmente FUNDADA en PARTE, por lo que se nos indico que tenia que esperarse la elaboración de la Resolución respectiva y su notificación posterior.

Que como es lógico suponer desde esa fecha, nuestra parte comenzó a acudir a la Sala, para que a través de Relatoria se concluyera con el tramite de las Resoluciones mencionadas, siendo que ante la demora por la información que se nos daba por el Área de Atención de la Sala, origino que con fecha Miercoles 09-11-2011 se presentara una Queja verbal contra la Relatora de Sala Dra. Claudia Carbajal Mantilla signada con el Nº 03790-2011, la cual le informo a ODICMA que recién se había recibido la trascripción de la Secretaria de Confianza, Y QUE RECIEN EMPEZARIA A PARTIR DE ESE DIA EL PROCESO DE FIRMAS, derivado del cual nuestra parte dialogo los días Jueves 10-11-2011 y Viernes 11-11-2011 al medio dia en cada caso con los Doctores AREVALO VELA y CHAVEZ ZAPATER, sin embargo para nuestra sorpresa ese mismo ultimo día en la tarde tomamos conocimiento que en el Sistema Computarizado del Poder Judicial aparecía el resultado de la Vista Nº 00550-2010 con la Ponencia de la Dra. MAC RAE THAYS como INFUNDADA la demanda, lo cual había sido ingresado desde Relatoria el 10-11-2011, ante lo cual nuestra parte acudió a la Presidencia de la misma Sala Suprema, donde ante nuestro reclamo su Asistente Señor KEN LAOS nos informo que de acuerdo a la información de la propia Relatora, la Ponente había LOGRADO HACER FIRMAR DIRECTAMENTE A LOS VOCALES supuestamente el día Jueves 10-11-2011 en una reunión interna de ellos, con una VOTACION diferente a la efectuada en TABLA y en MENOS DE 24 HORAS, sin que se le entregara a cada uno previamente el proyecto de resolucion siguiendo el orden del articulo 142 de su Ley Orgánica, SITUACION INCORRECTA e INFRACTORA, por cuanto dicha labor legal y funcionalmente le corresponde a la Relatora de Sala, siendo LO MAS GRAVE de que la votación YA EFECTUADA no podía ser modificada, y sin embargo con este proceder se efectuo modificandola de favorable a desfavorable.

Que ante este contexto e irregular a todas luces, nuestra parte mando una Carta Notarial directa a los Vocales Dres. RODRIGUEZ MENDOZA, AREVALO VELA y CHAVEZ ZAPATER solicitando la investigación respectiva por el proceder de la Ponente Dra. MAC RAE THAYS, y asimismo se presento una DENUNCIA contra esta ante el Consejo Nacional de la Magistratura, la cual gira con el Nº 080-2011 por GRAVE INFRACCION AL QUEBRANTAR LAS GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO Y DE SU DEBER DE IMPARCIALIDAD aun pendiente de calificación y contra la Relatora de Sala ante OCMA con el Nº 12768-2011 por haberse sustraído a sus obligaciones funcionales y no haber cautelado la votación efectuada el 19-04-2011 obrante en Tabla, solicitando con recurso del 16-11-2011 a la Presidencia de dicho Colegiado, que se SUSPENDA el acto de la notificación de la resolución de INFUNDADA, por cuanto el mismo en Entrevista del 14-11-2011 con nuestro bufete, a su Asistente KEN LAOS ante nuestra denuncia le ordeno la APERTURA DE UNA INVESTIGACION, sin embargo grande es nuestra sorpresa, de QUE A PESAR DE SER EVIDENTES LOS AGRAVIOS PRODUCIDOS, EN EL SISTEMA COMPUTARIZADO aparece frente a dichos pedidos que se este a lo resuelto en la Vista de Causa, con lo cual se estaría tratando de consolidar el acto indebido conforme a ley.

Que frente a ello, nuestra parte sin perjuicio de que estamos denunciando este hecho de manera directa en el citado Expediente Nº 00550-2010, nos vemos en la IMPERIOSA NECESIDAD DE HACER PUBLICO estos eventos, por cuanto con esto se encuentra en grave riesgo la estabilidad jurídica de los votos de la Corte Suprema y el estado de derecho, por cuanto UNA VOTACION YA REALIZADA NO PUEDE SER MODIFICADA y peor aun vemos con estupor sin saber cuales fueron las verdaderas razones de la Dra. MAC RAE THAYS que tiene una trayectoria impecable en el Poder Judicial, para que SIN QUE SEA SU FUNCION, logre que los demás vocales de la Sala en un ambiente sin seguir el procedimiento de ley, FIRMEN UNA RESOLUCION peor aun sin estar dentro de las oficinas de cada uno para la revisión correspondiente, siendo que como corolario de todo esto que daña a este Supremo Colegiado, se tiene que ya el Consejo Nacional de la Magistratura en la Resolución Nº 140-2010-CNM del 06-05-2010 ha señalado que la VOTACION es la efectuada el mismo día de la VISTA DE CAUSA que obviamente consta en TABLA según consta en sus fundamentos, por lo tanto PUBLICAMENTE se INVOCA a las autoridades a las cuales nos dirigimos para que ORDENEN OFICIALMENTE LA INVESTIGACION RESPECTIVA, y se efectúen los CORRECTIVOS, de manera tal que respetándose la votación realizada de manera especifica en las Apelaciones Nº 00550-2010 y 1296-2010 del 19-04-2011 y 20-04-2011 respectivamente, se elabore la correspondiente resolución en cada caso, con la VOTACION primigenia realizada que según Tabla e información realizada el 19-09-2011 era de FUNDADA en todo o en parte en cada caso respectivamente, mas aun de que a la fecha desde el 18-10-2011 la Primera Sala del Tribunal de SERVIR ya se ha pronunciado en favor de esta misma materia en los Expedientes Nº 6711/6707/6709/6710/6708/8074-2010 por lo que ya existe con calidad de FUENTE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO un pronunciamiento favorable de este Colegiado al amparo del articulo V numeral 2 sub-numeral 2.8 de la Ley Nº 27444.

Que frente a esto, cabe señalar que BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. le comunica a la OPINION PUBLICA y a los usuarios del Poder Judicial en general, que de ninguna manera dejara que este grave latrocinio se cometa en agravio no solamente de los litigantes involucrados en este proceso, por cuanto este proceder jurisdiccional de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, afecta y constituye una grave amenaza PARA LA SEGURIDAD JURIDICA DEL PAIS, por lo cual no desistira de modo alguno de las acciones legales emprendidas y de ser necesario lo denunciara ante el Congreso General de la Republica y ante las instancias internacionales del caso, peor aun que en estos momentos desde el 14-11-2011 y el 05-12-2011 se estan reuniendo los Vocales integrantes en general del Tribunal del Servicio Civil de SERVIR y los Jueces, Vocales Superiores y Supremos del Poder Judicial, en aras de establecer un criterio compartido respecto de las materias contencioso administrativo que se tramitan primero ante la sede administrativa y luego en sede jurisdiccional, siendo claro que este ultimo poder del estado actua en esta instancia a efectos de verificar si los actos producidos por los entes estatales son validos o nulos por violar y causar infraccion a una ley o al debido proceso de ser el caso, por lo tanto es claro que en este caso lo QUE SEÑALEN LOS VOCALES DE LOS TRIBUNALES DE SERVIR, seran las piedras angulares bajo el cual resolveran en adelante los Magistrados, por lo tanto con mayor razon y peso legal efectuamos y hacemos publica esta denuncia, por cuanto de perpetrarse se estaria realizando un grave legicidio no solo al estado de derecho sino tambien una grave y clara intromision a los criterios ya efectuados por los Magistrados de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, por lo que reiteramos y pedimos con absoluta solidez y clara transparencia, LA INMEDIATA INTERVENCION DEL DOCTOR CESAR SAN MARTIN PARA QUE EFECTUE LOS CORRECTIVOS SOLICITADOS.

SE REQUIEREN URGENTES CAMBIOS EN LA LEGISLACION SOBRE EL AMBITO DE LA ACTIVIDAD DE LA EXPLORACION MINERA

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

El Peru es un PAIS MINERO, se señala comunmente y que gracias a la industria extractiva hemos alcanzado un lugar expectante a nivel mundial, POR LO CUAL se requiere de seguir dandole mayores incentivos a esta industria para que los grandes TRADERS INTERNACIONALES como los Grupos Economicos de TRAFIGURA y GLENCORE de manera conjunta con los demas paises asiaticos de mayor demanda de estos minerales dentro de los cuales estan los polimetalicos, sigan invirtiendo y generando puestos de trabajo, lo cual beneficia a la poblacion directamente involucrada en cada zona de extraccion a traves de la LEY DEL CANON que fue aprobada por la Ley Nº 27506, y que no es otra cosa mas que la participacion efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Regionales  y Locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacion economica de los recursos naturales, a efectos de que estos sean usados de manera exclusiva en el financiamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y local respectivamente, para lo cual existen el CANON PETROLERO, HIDROENERGETICO, PESQUERO y FORESTAL.

Sin embargo el actual gobierno que preside el Comandante (r) Ollanta Moises Humala Tasso, ha señalado a traves de su Proyecto Inicial y Hoja de Ruta, que se van a definir mapas con zonas en donde se puede llevar a cabo la actividad minera y otras donde no se realice, LO CUAL CONLLEVA  a que en la practica se deba de revisar nuevamente la LEGISLACION EXISTENTE sobre todo la relacionada al REGLAMENTO AMBIENTAL PARA ESTAS ACTIVIDADES sobre todo MINERAS, que se encuentra aprobada por el Decreto Supremo Nº 038-98-EM desde el 25-11-1998.

En ese escenario cabe señalar que de acuerdo al articulo 8 del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Mineria aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM en adelante la LEY, señala que la actividad de EXPLORACION esta definida como la actividad minera tendiente a demostrar las dimensiones, posicion, caracteristicas mineralogicas, reservas y valores de los yacimientos minerales, la cual para efectos AMBIENTALES esta clasificada por la INTENSIDAD DE LA ACTIVIDAD y el AREA QUE ES DIRECTAMENTE AFECTADA PARA SU EJECUCION, para lo cual se les ha CATEGORIZADO en zonas A, B y C, siendo la primera aquella que causa ligera o ninguna alteracion a la superficie, tales como estudios geologicos, geofisicos, levantamientos topograficos y la recoleccion de pequeñas cantidades de muestras de rocas y minerales de superficie, SIENDO QUE LA ACTIVIDAD EXPLORATORIA de esta categoria NO REQUIERE DE AUTORIZACION PARA SU REALIZACION, mientras que la segunda que comprende aquella donde se originen vertimientos y se requiera disponer desechos que puedan degradar el ambiente de la zona sobre una extension promedio de 10 Hectareas, asi como la tercera en la cual se originen vertimientos y se requiera de la disposicion de desechos en un area superior a las 10 Hectareas en un contexto de tuneles con mas de 50 metros, requieren de las siguientes autorizaciones :

PARA LA CATEGORIA B, se presenta una DECLARACION JURADA en la que se comunica la intencion de iniciar un PROYECTO DE EXPLORACION anexando la informacion basica del proyecto, los mapas con las coordenadas UTM de la ubicacion y de las areas potencialmente afectadas, asi como el programa con el cronograma de actividades, asi tambien la descripcion de los procedimientos y sistemas de control ambiental a utilizarse, y los planes para la recuperacion de los impactos ocasionados, señalandose que de no existir observacion se entendera aprobado el Proyecto.

PARA LA CATEGORIA C, se debera de contar con una EVALUACION  AMBIENTAL aprobada por el Ministerio de Energia y Minas.

En ese sentido cabe señalar que el desarrollo cientifico y tecnologico ha dado lugar a dos modalidades en la tarea de descubrir yacimientos, que es el espacio determinado que contiene recursos minerales, sin embargo esta sola informacion no es suficiente para decidir su explotacion, puesto que solo aquellos que reunan minerales utiles en proporcion suficiente que tengan significacion economica seran laborados, y para lograr esto se HACE USO del CATEO y de la PROSPECCION.

En ese norte el articulo 1 de la LEY, define el CATEO como la accion conducente a poner en evidencia indicios de mineralizacion por medio de labores mineras elementales, SIENDO QUE EN ESTA ACTIVIDAD NO SE REQUIERE DE AUTORIZACION ESTATAL.

De otro lado el mismo articulado define la PROSPECCION como la investigacion conducente a determinar las areas de posible mineralizacion por medio de indicaciones quimicas y fisicas medidas con instrumentos y tecnicas de precision, la misma que tiene costos bastantes elevados, SIENDO QUE ESTA TAMPOCO REQUIERE DE AUTORIZACION ESTATAL PARA SU REALIZACION.

En este contexto, la EXPLORACION tiene por objeto estudiar y evaluar si el yacimiento ya descubierto una vez efectuado el CATEO o la PROSPECCION, es susceptible de ser aprovechado economicamente, si es rentable o no, y en esto se basa de modo indispensable la actividad minera, tanto asi que hoy en dia incluso a nivel nacional se han formado las denominadas MINERAS JUNIOR, que no son otra cosa mas que empresas que TIENEN COMO UNICA FINALIDAD el poder ubicar yacimientos rentables y venderlos a las Mineras ya establecidas que realizan el circuito completo de esta actividad.

Para ello consideramos que la legislacion en el ambito de la EXPLORACION MINERA debe de ampliarse y mejorarse, entendiendo de que esta ya no es una extension accesoria de la industria extractiva, sino que es una independiente, que tiene como unico objetivo la RENTABILIDAD de las acciones de los inversionistas que la han apoyado, y que incluso a nivel mundial a traves de la PROSPECTORS AND DEVELOPERS ASSOCIATION OF CANADA se han juntado para hacer mas dinamico este sector, por lo cual nuestro pais NO SE PUEDE MANTENER A LA SAGA, razon por lo cual es importante que el campo legal incremente el nivel de esta actividad, promueva que se respete el medio ambiente donde se desarrolle esta actividad y que se involucre a las empresas en los escenarios de responsabilidad social, para hacer mas armoniosa la relacion con las Comunidades.

En ese norte BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. presentara un Proyecto de Ley alternativo a la Comision de Energia y Minas del Congreso de la Republica, que conjugue los escenarios de cuidado ambiental, de responsabilidad social y de rentabilidad economica asi como el marco societario de las Mineras Junior a efectos de que tambien este cautelado y protegido el dinero de los inversionistas nacionales que acceden a estas acciones, buscando por sobre todas las cosas que esto dinamice mas el sector sea a nivel de geotecnia y perforacion que son actividades basicas de la exploracion, logrando con ello que existan mas MILLONES DE METROS CUADRADOS EXPLORADOS pero basados en una MINERIA LIMPIA y SISTEMATICAMENTE RESPONSABLE.

EL ESTADO PERUANO DEBE DE CUMPLIR CON CAUTELAR EL DERECHO DE NUESTRA POBLACION DE PODER CONTAR CON MEDICAMENTOS QUE TENGAN CERTIFICADOS DE BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. que es un estudio juridico lider en derecho asistencial, solicita al Estado Peruano representado por el Ministerio de Salud, de que cumpla con el marco matriz del articulo 2 de la Ley General de Salud aprobada por la Ley Nº 26842, referido al DERECHO DE LOS PACIENTES de exigir que los bienes destinados a la atencion de la salud correspondan a las caracteristicas y atributos indicados en su presentacion y a todas aquellas que se acreditaron para su autorizacion, por cuanto el negocio de los MEDICAMENTOS en nuestro pais bordea los MIL QUINIENTOS MILLONES DE DOLARES AMERICANOS de manera anual, el mismo que aumenta en una proporcion de 20 % todos los años, y que antes de la dacion de la Ley Nº 29459 del 17-11-2009 que aprobo la Ley de los Productos Farmaceuticos, Dispositivos Medicos y Productos Sanitarios en adelante la LEY, que ha derogado entre otros, el CAPITULO III del TITULO II de la Ley referido a LOS PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y GALENICOS Y DE LOS RECURSOS TERAPEUTICOS NATURALES, mantenia una TOTAL INEXISTENCIA DE CONTROLES DE CALIDAD EN LA FABRICACION e IMPORTACION DE LAS MEDICINAS EN EL PAIS, generando con ello de que los Peruanos en general sin distingo de clase social y/o cultural, hayamos consumido de manera continua, medicamentos adulterados, falsificados, de contrabando y de procedencia ilegal, que MUY POR EL CONTRARIO han generado eventos adversos imprevisibles a los consumidores finales, muchas veces con consecuencias fatales y/o que hayan lesionado severa o gravemente la salud ya deteriorada de nuestra poblacion.

Por tal razon EXIGIMOS que la reglamentacion de la Ley Nº 29459 mantenga de modo concordado en SUS PARTES MAS IMPORTANTES, de que se sustente en los PRINCIPIOS DE SEGURIDAD, EFICACIA y CALIDAD, garantizando con ello de que el producto a utilizarse en las condiciones normales de USO y DURACION DE TRATAMIENTO pueda ser utilizado con los efectos previstos sustentados en estudios pre-clinicos y clinicos sin que exista riesgo para la salud, logrando con esto de que terapeuticamente se preserve o mejore la salud y condicion de sus usuarios, asi como que se verifique probadamente de que los MEDICAMENTOS han sido elaborados con rigurosas exigencias de calidad, desde sus ingredientes activos y excipientes, de una composicion cualitativa y cuantitativa establecida, hasta envases adecuados y que a su vez cuenten con una correcta informacion, cumpliendo todos los requisitos para el aseguramiento de la misma.

Siendo que en ese marco, es ESTRICTAMENTE necesario de que se cumpla con los articulos 10 y 11 de la LEY, referido a la INSCRIPCION y RE-INSCRIPCION de los medicamentos, medicamentos herbarios, productos dieteticos y edulcorantes, productos biologicos y galenicos, asi como de los Dispositivos Medicos de bajo, moderado y alto riesgo, asi como criticos en dicha materia, y de los productos cosmeticos y articulos sanitarios y de limpieza domestica, ante la AUTORIDAD NACIONAL DE PRODUCTOS FARMACEUTICOS, DISPOSITIVOS MEDICOS y PRODUCTOS SANITARIOS en adelante ANM, de tal manera de que para el caso de los PRODUCTOS IMPORTADOS se cuente con el CERTIFICADO DE PRODUCTO FARMACEUTICO emitido por la autoridad competente del pais de origen o del exportador, considerando el modelo de la Organizacion Mundial de la Salud, asi como que tambien tenga el CERTIFICADO DE BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA en adelante BPM, del fabricante nacional o extranjero emitido por la ANM, aceptandose solo los BPM de los PAISES DE ALTA VIGILANCIA SANITARIA como Francia, Holanda, Reino Unido, Estados Unidos de Norteamerica, Canada, Japon, Suiza, Alemania, España, Italia, Belgica, Suecia, Noruega, Australia y Dinamarca, y de LOS PAISES CON LOS CUALES EXISTA RECONOCIMIENTO MUTUO, y asi tambien cuente con los ESTUDIOS DE ESTABILIDAD correspondientes.

En ese mismo norte, se debe de garantizar de que tanto el PRIMER LOTE como los DEMAS LOTES de los productos antes de comercializarse o distribuirse, sean materia del respectivo CONTROL DE CALIDAD por un laboratorio acreditado por la ANM, dejandose de lado la posibilidad del control propio, tal como lo señala el articulo 45 de la LEY.

Por tal razon, exigimos al organo rector de la Salud representado por su actual Ministro el Doctor Alberto Tejada Noriega, de que la reglamentacion de la LEY se realice en un escenario que garantice de que los ciudadanos cuenten con medicamentos de calidad, desapareciendo la epoca en que las PASTILLAS ERAN AUTORIZADAS PARA SU USO Y COMERCIALIZACION CON SIMPLES DECLARACIONES JURADAS, lo cual permitira desterrar la SATANIZACION que se ha efectuado de la poca efectividad de los denominados MEDICAMENTOS GENERICOS, consiguiendo con ello de que estos ultimos bajo una adecuada elaboracion, sean usados por la poblacion con seguridad, eficacia y calidad, ABARATANDO CON LOGROS REALES y CONTUNDENTES el derecho a la salud de todos los peruanos, siendo que de no actuarse en ese contexto nuestro bufete hara uso de los mecanismos legales que sean necesarios, POR CUANTO LA SALUD ES UN DERECHO y NO UN NEGOCIO

CONSOLIDACION DE LIDERAZGO EN DERECHO ASISTENCIAL LOGRA IMPORTANTE BENEFICIO PARA LOS MILLONES DE ASEGURADOS DE ESSALUD

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. el 23-05-2011 publico en nuestra pagina web que RECHAZABAMOS la aprobacion de la Directiva Nº 01-GCPS-ESSALUD-2011 referido a la NORMA DE REPROCESO y REUSO DE DISPOSITIVOS MEDICOS DE UN SOLO USO EN EL SEGURO SOCIAL DE SALUD, que no era otra cosa mas que la REESTERILIZACION DEL MATERIAL BIOMEDICO DESCARTABLE DE UN SOLO USO DE ACUERDO AL ROTULO DE SU REGISTRO SANITARIO OTORGADO POR LA D.I.G.E.M.I.D.

Que en base a haber tomado pleno conocimiento, de que la Directiva se estaba implementando lo cual era un atentado grave contra la vida, el cuerpo y la salud de los millones de pacientes asegurados de ESSALUD, de manera institucional tomamos el 31-05-2011 la decision de formular una DENUNCIA ante la Sexta Fiscalia de Prevencion del Delito a cargo del Doctor Jorge Luis Mandujano Santibañez Expediente Nº 00578-2011 contra la persona del Gerente Central de Prestaciones de la Salud Doctor ALFREDO ROBERTO BARREDO MOYANO, la cual ha concluido con el Dictamen del 03-08-2011 por el cual se ha decidido remitir los actuados a la Fiscalia Penal de Turno para que proceda conforme a sus atribuciones al evidenciarse el caracter delictivo de dicha actividad, derivado del cual ESSALUD a traves de la Resolucion de Gerencia Central de Prestaciones de la Salud Nº 67-GCPS-ESSALUD-2011 del 09-08-2011 ha decidido la SUSPENSION de la Directiva Nº 01-GCPS-ESSALUD-2011.

Que en este contexto que duda cabe, ello contribuye a la proteccion de la vida y de la calidad de atencion de los millones de asegurados de ESSALUD tal cual lo reafirma y ratifica el articulo 2 de la Ley General de la Salud aprobada por la Ley Nº 26842, lo cual nos llena de beneplacito y que de otro lado consolida nuestra calidad de estudio LIDER en materia de derecho asistencial de la salud a nivel nacional, por lo cual ante cualquier evento surgido como consecuencia del REUSO durante el lapso de su vigencia de la Directiva dejada sin efecto, quedamos a entera disposicion de cualquier paciente u asegurado que haya tenido algun evento adverso no previsto extra - hospitalario posterior a la intervencion quirurgica que se le haya efectuado, para brindarle la asesoria legal que corresponda.

LINEAMIENTOS BASICOS LEGALES DE LOS 100 PRIMEROS DIAS DE GESTION AGOSTO 2011 EN ESSALUD

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

El SEGURO SOCIAL DE SALUD lease ESSALUD ya tiene desde el 06-08-2011 por decision del Presidente de la Republica y del Ministro de Trabajo y Promocion del Empleo, un nuevo Presidente Ejecutivo que es el distinguido Doctor Alvaro Vidal Rivadeneyra que sustituye en los hechos al Doctor Felix Ortega Alvarez, y en ese escenario nuestro bufete con perfecto conocimiento de esta institucion al haber sido Asesores Legales de su SINDICATO MEDICO NACIONAL en el año 2004 y de su SINDICATO NACIONAL DE ENFERMERAS en el año 2010, postula para ILUSTRACION de la nueva Alta Direccion de esta Organizacion, CUALES DEBIERAN DE SER LOS LINEAMIENTOS BASICOS LEGALES DE LOS PRIMEROS 100 DIAS DE GESTION, teniendo en cuenta lo siguiente :

• DESDE EL PUNTO DE VISTA ASISTENCIAL, que es el mas importante para la institucion por cuanto sobre esta recaen sus Prestaciones de Prevencion, Promocion, Recuperacion y Rehabilitacion de la Salud de sus asegurados, un punto neuralgico es el de las MEDICINAS y en ese norte que la institucion se abastezca oportunamente con el marco legal de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, HA SIDO UN ABSOLUTO FRACASO, por lo cual las primeras medidas debieran de apuntalar a solucionar esta brecha.
• DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD, que son la herramienta a traves del cual la institucion pretende alcanzar sus objetivos, es IMPORTANTE señalar que EL MALTRATO PERMANENTE que han tenido en lineas generales los Profesionales de la Salud ha sido pernicioso y cronico en las gestiones anteriores, lo cual HA GENERADO UNA APATIA LABORAL, que debe de ser solucionada a traves de los mecanismos de INCORPORACION DE CONCURSOS PUBLICOS COMO EXISTE EN LA ACTUAL LEGISLACION y PAGO DE MEJORES REMUNERACIONES que incentive a este personal.
• DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO, que lo tiene la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA a cargo de la cobranza de los aportes de la institucion, cabe señalar que en lineas generales si bien el Presupuesto Inicial de Apertura del año 2011 HA SUPERADO HISTORICAMENTE CON CRECES LOS MIL MILLONES DE DOLARES QUE MANTENIA ESSALUD, pero esto se ha dado por la dinamica de ingreso de nuevas empresas y contratacion de nuevo personal tecnico y profesional, que se ha generado por la mejora indudable de la economia nacional, SIN EMBARGO teniendo en cuenta de que la COBRANZA ACTUAL SE SUSTENTA EN LAS AUTODECLARACIONES que efectuan las empresas que tienen asegurados, MAS ESTOS NO HAN MERECIDO REPAROS NI REVISIONES, lo que implica que la S.U.N.A.T. no esta cobrando SINO QUE ESTA SIMPLE y LLANAMENTE RECIBIENDO LOS PAGOS DE LOS APORTES, lo cual de plano descalifica la labor que realiza, por tanto es URGENTE encontrar mecanismos legales que solucionen este escenario, PUESTO que sin ingresos suficientes, necesarios y oportunos no se lograran las metas propuestas.

En este contexto planteado, BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. como corporacion juridica lider en materia laboral y de seguridad social, a la cual sumamos la praxis de haber asesorado a los DOS GREMIOS MAS IMPORTANTES y REPRESENTATIVOS de ESSALUD, como un aporte JURIDICO y LEGAL para el SEGURO SOCIAL DE SALUD, nos hemos permitido efectuar una breve INVESTIGACION NORMATIVA respecto de los puntos propuestos, DE TAL MANERA QUE COADYUVEN A LOGRAR LOS OBJETIVOS QUE SON BASICOS A TRAZARSE, que los hemos esquematizado de la siguiente manera :

ANALISIS LEGAL PARA EXCLUIR A ESSALUD DE LA  SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA – S.U.N.A.T. Y DEL CODIGO TRIBUTARIO

DEL PRIMER ANTECEDENTE

PRIMERO, que el INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL léase IPSS en adelante, fue creado mediante Decreto Ley Nº 23161 del 16-07-1980 el cual fue derogado por la Ley Nº 24786 del 28-12-1987 que crea la LEY GENERAL DEL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO, en esta ultima Ley Nº 24786 se señala en su articulo 35 literal a) de que son RECURSOS DEL IPSS los INGRESOS POR CONCEPTO DE APORTACIONES.

TERCERO, que la Ley Nº 26790 del 17-05-1997 que aprueba la LEY DE MODERNIZACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, señala en su articulo 6 que son APORTES los pagos mensuales de los AFILIADOS REGULARES EN ACTIVIDAD, y su articulo 8 señala que son RECURSOS del IPSS los aportes señalados en su articulo 6, y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-97-SA, señalo en su articulo 4 que son RECURSOS del IPSS los aportes de sus afiliados.

CUARTO, que por Ley Nº 27056 del 30-01-1999 se aprueba la LEY DE CREACION DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD léase ESSALUD en adelante, señala en su articulo 11 numeral 11.1 literal a) que son RECURSOS los APORTES o CONTRIBUCIONES DE LOS AFILIADOS DE ESSALUD, y en su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-99-TR del 27-04-1999 en su Capitulo III DE LAS CONTRIBUCIONES, señala que las CONTRIBUCIONES son los APORTES que se pagan por los afiliados regulares.

DE LA PRIMERA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION PRIMERA, que hasta antes del 30-01-1999 en que se dicta la Ley Nº 27056 que crea ESSALUD, los recursos del IPSS tenían la NATURALEZA JURIDICA de APORTES

CONCLUSION SEGUNDA, que a partir de la dación de dicha norma PRIMERO en la LEY de manera tímida se señala que son RECURSOS los APORTES o CONTRIBUCIONES, sin embargo en su REGLAMENTO dado casi TRES MESES DESPUES, de una manera agresiva ya se excluye la palabra APORTE y se queda solo la acepción de CONTRIBUCION.

DEL SEGUNDO ANTECEDENTE

PRIMERO, que mediante Ley Nº 27038 del 28-12-1998 estando vigente aun el Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816 modificado por las Leyes Nº 26663 y 26777 y por el Decreto Legislativo Nº 845, se señalo de QUE LAS APORTACIONES AL SEGURO SOCIAL DE SALUD y a la OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL – ONP, se regían por las normas de este Código.

SEGUNDO, que esta INCORPORACION se efectuó al Código Tributario el 28-12-1998 SIN QUE EXISTIERE UNA NORMA LEGAL, que bajo el marco del PRINCIPIO DE LEGALIDAD previsto en el artículo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993, creara o estableciera que los APORTES que se pagaban al IPPS tenían la calidad de TRIBUTOS.

DE LA SEGUNDA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION UNICA, que la INCORPORACION al Código Tributario de los RECURSOS del IPSS denominados APORTES por efectos de la Ley Nº 27038 es ILEGAL contrario al marco del articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993, maxime que esta ultima norma TIENE SU BLINDAJE CONSTITUCIONAL PROPIO, ya que señala en su ultimo parágrafo modificado actualmente por el articulo único de la Ley Nº 28390 del 17-11-2004, DE QUE NO SURTEN EFECTOS, las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece este articulado, ES DECIR SU INFRACCION ACARREA DE MANERA AUTOMATICA SU NULIDAD DE JURE o DE PLENO DERECHO.

DEL TERCER ANTECEDENTE

PRIMERO, que la denominación de CONTRIBUCION que le asigna la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-99-TR del 27-04-1999, a los APORTES que efectúan los afiliados de ESSALUD, con lo cual le da una equivalencia legal de TRIBUTO por lo cual se le incorpora al Código Tributario, es ILEGAL por violar el articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993.

SEGUNDO, que el articulo 74 de la Carta Magna, señala a la letra “ ……. PRINCIPIO DE LEGALIDAD, los TRIBUTOS se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los Aranceles y Tasas, los cuales se regulan mediante Decreto Supremo……….. ”, lo que implica que en este caso los TRIBUTOS dentro de los cuales están los IMPUESTOS y las CONTRIBUCIONES se crean por Ley aprobada por el Congreso de la Republica o por Decreto Legislativo aprobado por el Poder Ejecutivo por Delegación de facultades expresas del Congreso, siendo que la acotación que efectúa la Ley Nº 27056 dada por el Congreso Peruano, en el sentido de que son RECURSOS de ESSALUD los APORTES o CONTRIBUCIONES, es contrario al texto del articulo 74 arriba mencionado, por cuanto para CREAR el texto de la aprobación del APORTE como un TRIBUTO bajo la figura de la CONTRIBUCION – no podemos señalar la acepción de MODIFICAR porque no existía antes - , se debía de DAR UNA NORMA CON PROPOSITO ESPECIFICO y no prácticamente escondida dentro de la Ley de creación de ESSALUD, lo cual esto ultimo se nota claramente porque se USAN las palabras APORTES o CONTRIBUCIONES, siendo notorio que al lograrse el cometido, se da el Reglamento el 27-04-1999, donde SE EXCLUYE la PALABRA APORTES y se coloca únicamente CONTRIBUCIONES.

DE LA TERCERA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION UNICA, que con esta creación subrepticia del APORTE como un TRIBUTO bajo el marco de una CONTRIBUCION, se ha violentado el marco del DERECHO DE POTESTAD TRIBUTARIA que tiene el Estado incluido el Congreso de la Republica, por cuanto no se han respetado los derechos fundamentales en este caso de la persona jurídica de ESSALUD, por lo cual esta CALIFICACION no surte efecto tal cual lo señala el ultimo parágrafo del articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993.

DEL CUARTO ANTECEDENTE

PRIMERO, que la Ley Nº 27334 del 27-07-2000 que modifica el articulo 5 y el literal g) del articulo 12 del Decreto Legislativo Nº 501 que aprobó la Ley General de la S.U.N.A.T. el 29-11-1988, que amplia las funciones y los recursos de la S.U.N.A.T. como consecuencia de la COBRANZA DE LOS APORTES de ESSALUD, partiendo de la premisa que hizo la Ley Nº 27038 del 28-12-1998, es INCORRECTA e ILEGAL, por cuanto se CARECIA en ese momento de una norma legal que creara los APORTES del IPSS como CONTRIBUCIONES, por lo cual se violentaba el marco del articulo 74 de la Carta Magna.

SEGUNDO, que al respecto la mención tímida que efectúa el articulo 2 numeral II sub-numeral 3 de OTROS TRIBUTOS PARA OTROS FINES en el literal a) de CONTRIBUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DE SER EL CASO, que hace la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional aprobado por el Decreto Legislativo Nº 771 promulgada el 30-12-1993 vigente desde el 01-01-1994, NO SURTE EFECTOS por cuanto violentaba el articulo 139 de la Constitución Política del 12-07-1979 y el articulo 74 de la Constitución del 29-12-1993, por cuanto en la primera se SEÑALA que solo por ley se crean los TRIBUTOS excluyendo a los Decretos Legislativos, y en la segunda si se señala como creación de TRIBUTOS de IMPUESTOS y CONTRIBUCIONES a las Leyes y a los Decretos Legislativos, SIN EMBARGO es evidente QUE NI EL ESTADO CON ESTA NORMA DADA A FINALES DE 1993, pensó o tomo en cuenta la viabilidad de incorporar a los APORTES del IPSS al Código Tributario, y esto se advierte nítidamente DE LA SIMPLE VISION de advertir que el Decreto Legislativo Nº 501 del 29-11-1988 recién se MODIFICA a partir del 27-07-2000, lo cual ocurre luego de que se expidiera la Ley Nº 27056 el 30-01-1999 y el Decreto Supremo Nº 002-99-TR del 27-04-1999.

TERCERO, que otro elemento que suma al antecedente anterior, es que el TEXTO UNICO ORDENADO del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF fue recién publicado el 19-08-1999, TENIENDOSE COMO INCORPORADO DENTRO DE SU AMBITO DE APLICACIÓN a los aportes del IPSS y de la ONP.

DE LA CUARTA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION UNICA, que la modificación que se efectúa de la Ley General de la SUNAT por imperio de la Ley Nº 27334 que amplia las funciones de recaudación de los APORTES del IPSS y de que formaban parte de sus recursos el 2 % de la cobranza de estos, es ILEGAL por cuanto violento el marco del articulo 139 de la Constitución Política del 12-07-1979 y del articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993, puesto que se transgredió en ambos casos el PRINCIPIO DE LEGALIDAD de la creación de los TRIBUTOS.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA

PRIMERO, que la incorporación de los APORTES del IPSS hoy ESSALUD al escenario del Código Tributario actual aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF del 19-08-1999 es ILEGAL e INCONSTITUCIONAL.

SEGUNDO, que por el transcurso del tiempo ya no es viable accionar legal y judicialmente contra la violacion encontrada, no obstante teniendo en cuenta de que el propio articulo 74 de la Constitucion Politica del 29-12-1993 tiene en su ultimo paragrafo un BLINDAJE CONSTITUCIONAL en el sentido de que la vulneracion del procedimiento establecido, determina que NO SURTAN EFECTO las normas tributarias dictadas bajo su esquema violado, es decir son NULAS DE PLENO DERECHO; nuestra recomendacion es de que se presente un PROYECTO DE LEY para que con el apoyo de las Comisiones de Seguridad Social y de Constitucion del Congreso General de la Republica, se derogue la norma violatoria que hemos advertido, de manera tal que la ADMINISTRACION DE LOS APORTES pasen nuevamente a la tutela de ESSALUD, teniendo en cuenta la viabilidad de ello a traves de la norma vigente aun de la Ley Nº 28006.

TERCERO, que sin embargo cabe señalar que SI BIEN EXISTEN LOS ELEMENTOS LEGALES para lograr esta conclusion, sera MUCHO MAS RECOMENDABLE que ESSALUD para la cobranza de sus aportes haga uso de la figura empresarial del OUTSORCING a traves de la contratacion de empresas especializadas en cobranza que BAJO EL MARCO DE METAS y TRANSPARENCIA BIEN DEFINIDAS, permitan con ello el LEVANTAR LOS FONDOS DE LAS RECAUDACIONES que requiere con urgencia la institucion.

ANALISIS LEGAL PARA EXCLUIR A ESSALUD DEL AMBITO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DE LOS ANTECEDENTES

PRIMERO, que el IPSS a través de la Ley Nº 24786 del 28-12-1987 señalo en su articulo 1 que gozaba de AUTONOMIA administrativa, económica y financiera, fiscalizada por su propio Órgano de Control que era el CONSEJO DE VIGILANCIA tal como lo señala su articulo 16 teniendo como APOYO TECNICO a la INSPECTORIA GENERAL a cargo de la Contraloría General.

SEGUNDO, que la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 que derogo la Ley Nº 24786 creando ESSALUD sobre la base del IPSS, señalo en su articulo 1 que es un ORGANO PUBLICO DESCENTRALIZADO adscrito al Sector Trabajo y Promoción Social, manteniendo su autonomía técnica, administrativa, económica, financiera y de control, siendo que se dejo de lado al CONSEJO DE VIGILANCIA por el ORGANO DE AUDITORIA INTERNA, disponiendo en su PRIMERA DISPOSICION TRANSITORIA que todos los documentos del anterior pasasen a esta Oficina que se seguía regulando por la normatividad dispuesta por la Contraloría General.

TERCERO, que ESSALUD paso a estar bajo la tutela de la OFICINA DE INSTITUCION Y ORGANISMOS DEL ESTADO – O.I.O.E. – la cual posteriormente fue asumida por el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO en adelante FONAFE mediante Ley Nº 27170, lo cual duro hasta el 18-06-2003 en que se dicto la Ley Nº 28006 donde en su articulo 2 se señalo que se le excluía del marco de esta entidad.

CUARTO, que esta norma dada por la Ley Nº 28006 no solo restituyo la ABSOLUTA AUTONOMIA de ESSALUD bajo el marco primigenio de la Ley Nº 27056, sino que también a través de su articulo 5 la excluyo de todo SISTEMA DE ADMINISTRACION FINANCIERA y de las NORMAS PRESUPUESTALES DEL SECTOR PUBLICO previsto por la Ley Nº 28112, señalando que ESSALUD se encontraba bajo el control de la Ley Nº 27785 del 22-07-2002 que aprobó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica.

QUINTO, que la Ley Nº 27785 dentro de su artículo 15 tiene la ATRIBUCION de SUPERVISAR, VIGILAR y VERIFICAR la correcta gestión y utilización de los recursos y bienes del Estado, dentro de las cuales se encuentran las CONTRATACIONES y ADQUISICIONES de ESSALUD.

SEXTO, que la Ley Nº 26850 es primigenia del 30-07-1997 incluso dada antes de la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 que le otorga la calidad de ORGANO PUBLICO DESCENTRALIZADO a ESSALUD, sin embargo esta norma original incluyo al IPSS, por cuanto de acuerdo al articulo 14 de la Constitución Política del 12-07-1979, este era una INSTITUCION AUTONOMA y DESCENTRALIZADA, ya que esto se encuentra contenido en el articulo 24 de la Ley Nº 26703 que aprobó la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, SIN EMBARGO para efectos de ESSALUD a partir del 18-06-2003 en que se da la Ley Nº 28006, esta ya no le era de aplicación.

SEPTIMO, que la Ley Nº 28006 en su articulo 7 señala que se DEROGUEN o MODIFIQUEN todas las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a la presente ley, por lo que de conformidad con el marco del articulo I del Titulo Preliminar del Código Civil referido a la DEROGACION DE LA LEY, quedaba excluida del ámbito de la Ley Nº 26850.

OCTAVO, que si bien el actual T.U.O. de la Ley Nº 26850 del 29-11-2004 aprobado por el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, señala en su articulo 2 numeral 2.1 literal a) de que están comprendidas dentro de su ámbito de aplicación los ORGANISMOS PUBLICOS DESCENTRALIZADOS, sin embargo esto no le es de aplicación a ESSALUD por dos razones : PRIMERO, que de acuerdo al articulo I del Titulo Preliminar del Código Civil y el articulo 103 de la Constitución Política del 29-12-1993, LA LEY SE DEROGA SOLO POR OTRA LEY, y en este caso un Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros no DEROGA por JERARQUIA LEGISLATIVA una LEY, en este caso la Ley Nº 28006, y SEGUNDO, porque en su TERCERA DISPOSICION FINAL no deroga tampoco a este ultimo dispositivo.

NOVENO, que el hecho de que la actual QUINCUAGESIMA QUINTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL de la Ley Nº 29626 que aprobó la Ley del Presupuesto del Sector Publico para el Año 2011, haya incorporado a ESSALUD al marco del FONAFE, estableciendo que queda sujeto a las normas de gestión, directivas y procedimientos emitidos por dicho órgano, NO ENERVA LO EXPUESTO, por cuanto el articulo 3 de la Ley Nº 27170 que creo el FONAFE, señala que son sus FUNCIONES entre otras aprobar el Presupuesto Consolidado de las entidades a su cargo y aprobar sus Normas de Gestión, SIN EMBARGO no le otorga FACULTADES LEGISLATIVAS para modificar la regulación jurídica y legal de las entidades bajo su supervisión, por lo que los efectos de la Ley Nº 28006 se mantienen inalterables.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA

PRIMERO, que en ESSALUD no es de aplicación el T.U.O. de la Ley Nº 26850 para las CONTRATACIONES y ADQUISICIONES de sus Bienes y Servicios, sino que esta supervisada por las normas de la Contraloría General.

SEGUNDO, que para la toma de esta decision NO SE REQUIERE DE LA REALIZACION DE NINGUNA ACCION LEGAL, sino que se debe de preparar un adecuado INFORME LEGAL al FONAFE, solicitandole regresar al estadio normado por la Ley Nº 28006 SUJETO A SU SUPERVISION y de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

ANALISIS LEGAL PARA COMPACTAR COSTOS EN ESSALUD EN MATERIA DE RECURSOS HUMANOS Y PENSIONES

DE LOS RECURSOS HUMANOS

PRIMERO, que de acuerdo al articulo 53 de la Ley Nº 24786 del 28-12-1987 quedo establecido que el personal del IPSS pertenecía al marco de la Ley del Estatuto del Escalafón del Servicio Civil aprobada por la Ley Nº 11377, es decir comprendidos dentro del Régimen Laboral de la Actividad Publica.

SEGUNDO, que el 08-11-1991 se dicto el Decreto Legislativo Nº 728 que rige en adelante el marco del Régimen Laboral de la Actividad Privada, derivado del cual transgrediéndose la normatividad dada por la Ley Nº 24786 permitió la CONTRATACION e INGRESO DE PERSONAL al hoy ESSALUD, generando que al mes de Junio del 2011 existan SOLO de 40,413 servidores y trabajadores, 13,719 dentro del escenario del Decreto Legislativo Nº 276 y 26,694 dentro del escenario del Decreto Legislativo Nº 728.

TERCERO, que esta trasgresión inicial fue legislada por la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 derogando la Ley Nº 24786, señalando que podían coexistir los DOS REGIMENES.

CUARTO, que no obstante es pertinente señalar que al 2011 sobre un PRESUPUESTO INSTITUCIONAL DE APERTURA de S / 6,272’886,861.00 Nuevos Soles, solo por SUELDOS y SALARIOS existe un gasto parcial que asciende a S / 2,155’798,681.00 que representa el 34.35 % del mismo, al cual sumándole los costos por pagos de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 y del Decreto Ley Nº 18846 que asciende a S / 431’781,638 que representa un total aproximado del 6.87 %, genera que el gasto total por dicho concepto sea equivalente al 41.22 % al cual adicionándole los S / 91’350,428.00 por Pagos de Compensación por Tiempo de Servicios que son el 1.45 % genera un costo total por este concepto del 42.67 %.

QUINTO, que es menester señalar que RETROCEDIENDO HISTORICAMENTE al manejo de personal en ESSALUD, tenemos que al año de 1992 con 31,085 servidores y con un Presupuesto de S / 1,139’016,321.00 el costo de personal era del 13.52 % equivalente solo a S / 154’435,918.00; mientras que HOY al 2011 con 9,328 trabajadores menos que representan el 23.08 % del histórico comparado, se tiene que el COSTO TOTAL de este EGRESO se ha incrementado de 1992 al 2011 en un 310.68 % aproximadamente.

SEXTO, que esto determina INEXORABLEMENTE de que para efectos de PODER REDUCIR CONSIDERABLEMENTE EL COSTO TOTAL DEL EGRESO POR SUELDOS Y SALARIOS, se debería de EVALUAR la conveniencia real de pasar todos los trabajadores de ESSALUD al marco del Decreto Legislativo Nº 276 como ocurre en el MINISTERIO DE SALUD bajo el marco de las Leyes Nº 23536 del 24-12-1982 y 23728 del 14-12-1983, máxime que de los 40,413 existentes en ESSALUD, un total de 25,909 son PROFESIONALES DE LA SALUD equivalentes al 64.11 % de la totalidad de trabajadores.

SEPTIMO, que es preciso señalar que el pase al marco del Decreto Legislativo Nº 276 y de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM no acarrea para estos un marco de ESTABILIDAD LABORAL ABSOLUTA, por cuanto el articulo 186 de la norma reglamentaria, señala como causal para un CESE DEFINITIVO del servidor publico, el de su literal d) referido a la INEFICIENCIA o INEPTITUD COMPROBADA PARA EL DESEMPEÑO DE LAS FUNCIONES ASIGNADAS SEGÚN EL GRUPO OCUPACIONAL, NIVEL DE CARRERA y ESPECIALIDAD ALCANZADA, el cual tiene como requisito previo que haya sido antes de tomarse la decisión de cesarlo, de que haya sido sancionado dos veces por la misma causal, con una suspensión de 30 días o de cese temporal, POR LO CUAL QUEDA COMPROBADO LEGISLATIVAMENTE DE QUE NO EXISTE ESTABILIDAD ABSOLUTA.

OCTAVO, que es menester señalar de que la TOMA DE DECISION, importa de manera automática en el CORTO PLAZO un AHORRO de S / 91’350,428.00 porque se disuelve el costo por COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIOS.

NOVENO, que de otro lado estas acciones DEBERIAN DE SER REFORZADAS ESTRATEGICAMENTE con la REDUCCION DE PUESTOS POR CARGO DE CONFIANZA, que cada uno tiene un ahorro personal en promedio de S / 91,000.00 en los casos de SUB-GERENTES y en los casos de JEFATURAS un ahorro promedio de S / 63,000.00; que si llegara a una REDUCCION de 500 CARGOS DE CONFIANZA, se alcanzaría un ahorro por SUB-GERENCIAS de S / 22’750,000.00 en promedio y de JEFATURAS por el importe de S / 15’750,000.00 que sumados dan un total de S / 38’500,000.00 anuales en el CORTO PLAZO de 12 meses, que mas los S / 91’350,428.00 ascienden a S / 129’850,420.00 en promedio.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA EN RECURSOS HUMANOS

CONCLUSION PRIMERA, de que ESSALUD presente un Proyecto de Ley modificando el artículo 16 de la Ley Nº 27056, disponiendo que su Personal pertenezca al escenario del Decreto Legislativo Nº 276.

CONCLUSION SEGUNDA, que esrto permitira AHORRAR en el corto y mediano plazo los recursos, QUE RECIRCULARAN NUEVAMENTE HACIA EL AREA DEL PERSONAL, permitiendo la realizacion de los Concursos Publicos, y los incrementos que con caracter reinvindicativo y justo vienen solicitando los Gremios de Profesionales de la Salud en general y el Personal Administrativo de Planta Nombrado.

ANALISIS LEGAL PARA COMPACTAR COSTOS EN ESSALUD EN EL PAGO DE SUS PENSIONES DEL DECRETO LEY Nº 18846 Y 20530

PRIMERO, que por Decreto de Urgencia Nº 067-98 del 31-12-1998 se señalo que para el pago de las Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 de sus Pensionistas el IPSS iba a transferir a la ONP el monto que ascendia a S / 2,204’417,000.00 que había sido efectuado sobre la base del CALCULO ACTUARIAL de la Reserva Pensionaria, y por concepto del Decreto Ley Nº 18846 se iba a transferir a la ONP el importe de S / 607’062,773.93.

SEGUNDO, que estos importes A LA FECHA YA FUERON CANCELADOS en ambos casos, sin embargo por efectos del articulo 6 del Decreto de Urgencia Nº 030-2005 del 02-12-2005 se ha ordenado que ESSALUD siga a cargo del pago de dichas pensiones, debiendo de efectuar un NUEVO CALCULO ACTUARIAL, sin embargo este a la fecha NO HA SIDO APROBADO para efectos de determinar su cuantía, y de otro lado SE DEBE DE SOLICITAR LA AMPLIACION DE LA DEUDA PRIMIGENIA DEL ESTADO, planteada solo en USD $ 1,031 Millones de Dólares Americanos, cuando esta bordeaba la suma de USD $ 18,000 Millones solo en 1998.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA EN MATERIA DE PENSIONES

CONCLUSION PRIMERA, se debe de establecer el CALCULO ACTUARIAL ordenado por el articulo 6 del Decreto de Urgencia Nº 030-2005, y pasar la administración de las Pensiones al seno de la ONP, transfiriendo los pagos que se calculen haciendo las compensaciones dinerarias por los saldos económicos que le adeude el Estado a ESSALUD.

CONCLUSION SEGUNDA, que esto permitira NO SOLO compactar los costos en las Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 y 18846, sino que esta REDUCCION consolidando la deuda con el Estado, permitira de una vez contar con los fondos necesarios para concluir con todos los reclamos de los Cesantes de ESSALUD, generando un clima de paz social y una tranquilidad adecuada para el Adulto Mayor.

Es menester señalar que estos aspectos SON ENTRE OTROS los puntos que deben de ser abordados por la nueva ALTA DIRECCION, para lo cual se debe de contar con un CONSEJO DIRECTIVO que este a la altura de las METAS a TRAZARSE, por cuanto de PODER CONTAR DE MANERA OPORTUNA CON MEDICINAS PARA LA ATENCION A LOS ASEGURADOS y DE PODER CONTAR CON LOS FONDOS NECESARIOS PARA PODER ATENDER LAS DEMAS DEMANDAS incluidas las del propio personal de ESSALUD, NO CABE duda alguna de que ello marcara el inicio de un NUEVO SEGURO SOCIAL para todos los peruanos.

EL PAGO DE LA INDEMNIZACION VACACIONAL EN EL CASO DE LOS CARGOS DE DIRECCION Y DE CONFIANZA EN EL REGIMEN LABORAL PRIVADO

El articulo 43 del TEXTO UNICO ORDENADO del Decreto Legislativo Nº 728 LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR del 21-03-1997, señala DOS TIPOS DE FUNCIONARIOS cuyas características son :

• PERSONAL DE DIRECCION, es aquel que ejerce la representación general de la empresa frente a los trabajadores y ante los terceros, compartiendo las funciones de administración y control, siendo que la actividad que desempeña y de su grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial, teniendo implícita la calificación de CONFIANZA.
• PERSONAL DE CONFIANZA, es aquel que labora en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo en general acceso a información de carácter reservada, siendo que sus opiniones o informes son presentados al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales, NO TENIENDO PODER DE DECISION NI DE REPRESENTACION.

de lo cual se desprende QUE EL PERSONAL DE DIRECCION en la unidad productiva o empresa, ES EL DE MAYOR RANGO y tiene como APOYO al PERSONAL DE CONFIANZA.

Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 03501-2006-PA/TC del 15-03-2007 ha señalado QUE NO ES LA PERSONA SINO LA NATURALEZA DE LA FUNCION DESEMPEÑADA, la que determina la condición del trabajador.

En dicho contexto el artículo 59 del Reglamento del TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR del 24-01-1996 que aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728, señala en su artículo 59, de que la CALIFICACION DE LOS PUESTOS DE DIRECCION Y DE CONFIANZA, deberá de seguir el siguiente procedimiento ya establecido :

• Identificar y determinar los PUESTOS DE DIRECCION y DE CONFIANZA de la empresa de conformidad con la descripción de la labor que se desempeña prevista en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR antes descrito.
• Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los CARGOS DE DIRECCION y de CONFIANZA, que sus cargos han sido calificados como tales.
• Consignar en el Libro de Planillas y en las Boletas de Pago la calificación dispuesta por el empleador en concordancia con el articulo 13 literal e) del Decreto Supremo Nº 001-98-TR que aprobó las NORMAS REGLAMENTARIAS RELATIVAS A LA OBLIGACION DE LOS EMPLEADORES DE LLEVAR LAS PLANILLAS DE PAGO.

al respecto el articulo 60 de la misma norma, señala QUE LA CALIFICACION DE LOS PUESTOS DE DIRECCION o de CONFIANZA es una formalidad que debe de observar el empleador, SIN EMBARGO EN CASO NO SE HUBIERE HECHO, su inobservancia no enerva ni recorta ni deja sin efecto dicha condición o calificación, QUE NO LA HACE EL EMPLEADOR SINO QUE LA HACE LA LEY MENCIONADA PREVISTA EN EL ARTICULO 43 DEL DECRETO SUPREMO Nº 003-97-TR.

En ese norte cabe indicar que por la imputación de DIRECCION o de CONFIANZA que imponga el empleador, en el caso de que esta condición se le otorgara a un trabajador que ya venga laborando en la empresa, el articulo 61 de la misma norma señala QUE EN EL CASO DE QUE EL TRABAJADOR NO ESTE DE ACUERDO CON DICHA CALIFICACION, puede impugnarla en sede judicial pidiendo que sea dejada sin efecto en cuanto a su labor que desempeña, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación que le efectué la empresa.

Estando a lo expuesto, cabe expresar tal como se ha indicado de que la calificación de CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, debe de aparecer en el Libro de Planillas y en la Boleta de Pago del Trabajador respectivamente tal como lo ordena el articulo 59 literal c) del Decreto Supremo Nº 001-96-TR y el articulo 13 literal e) del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, y además debe de comunicarse por escrito de acuerdo al literal b) del articulo 59 aludido en este párrafo, al trabajador que la labor que desempeña tiene tal calificación.

Explicadas estas definiciones conceptuales que establecen las normas involucradas, cabe señalar cuales son las posibilidades de que un TRABAJADOR con CARGO DE DIRECCION o de CONFIANZA pueda cobrar TRES SUELDOS POR AÑO COMO CONSECUENCIA DE NO HABER SALIDO DE VACACIONES INCLUIDA LA INDEMNIZACION, siendo que la normativa arroja las siguientes conclusiones :

• PRIMERO, que la norma que consolida la LEGISLACION SOBRE DESCANSOS REMUNERADOS DE LOS TRABAJADORES SUJETOS AL REGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA aprobada por el Decreto Legislativo Nº 713 del 07-11-1991, señala en su articulo 23 los PAGOS POR EL NO DISFRUTE DE LAS VACACIONES, que son : a. UNA REMUNERACION POR EL TRABAJO REALIZADO, b. UNA REMUNERACION POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO Y NO GOZADO, y c. UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE A UNA REMUNERACION POR NO HABER DISFRUTADO.
• SEGUNDO, que en la generalidad de CASI TODOS LOS CASOS EXISTENTES, normalmente CUANDO EL TRABAJADOR NO SALE DE VACACIONES, no le pagan los literales b) y c) descritos, PERO SI EL A) QUE CORRESPONDE A SU REMUNERACION ORDINARIA, por lo que solo SE PODRA PAGAR LOS TRES SUELDOS EN PRIMER LUGAR, siempre que incluso no haya cobrado su sueldo, lo cual es inusual pero pero es una posibilidad.
• TERCERO, que de otro lado cabe señalar que el articulo 24 del reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 que es el Decreto Supremo Nº 012-92-TR del 01-12-1992, señala QUE LA INDEMNIZACION DESCRITA EN LITERAL C) DEL ARTICULO 23 DE LA LEY, no alcanza – NO LE CORRESPONDE – a los Gerentes o Representantes de la empresa QUE HAYAN DECIDIDO NO HACER USO DEL DESCANSO VACACIONAL.
• CUARTO, que en este escenario CABE AGREGAR DE QUE EL TRABAJADOR DE DIRECCION o DE CONFIANZA, PARA PODER DECIDIR DE MANERA UNILATERAL SI HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL o NO, indudablemente será aquel QUE NO SE ENCUENTRA SUBORDINADO A UN JEFE INMEDIATO SUPERIOR, por cuanto de tenerlo es evidente, QUE SE ENCONTRARA OBLIGADO A PEDIR LA AUTORIZACION CORRESPONDIENTE, EXPLICANDO LAS RAZONES POR LAS CUALES NO SALE DE VACACIONES QUE EVIDENTEMENTE SERIAN POR NECESIDAD Y CONVENIENCIA DE LA EMPRESA, en cuyo caso si le correspondería percibir la indemnización vacacional, POR CUANTO NO HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL DE MANERA INTENCIONAL, sino por la necesidad de la unidad productiva. Siendo que este caso comprendería una excepción PERO QUE NORMALMENTE NO OCURRE, que seria el caso de que habiéndose solicitado la autorización de no salir de vacaciones, ESTA LE SEA DENEGADA, y a pesar de ello NO HACE USO DE SU DERECHO, sino que sigue laborando, EN ESE PARTICULAR CASO ES EVIDENTE DE QUE NO TENDRIA DERECHO A LA INDEMNIZACION.
• QUINTO, que distinto será el caso DE AQUEL TRABAJADOR que podría ser el Gerente General o cualquier otro trabajador QUE NO SE ENCUENTRE SUBORDINADO A UN JEFE INMEDIATO SUPERIOR, que de manera unilateral DECIDE NO HACER USO DE SU PERIODO VACACIONAL, en este caso NO LE CORRESPONDERIA PERCIBIR LA INDEMNIZACION VACACIONAL que establece el literal c) del articulo 23 del Decreto Legislativo Nº 713.

Que en este escenario cabe concluir en que el espíritu del articulo 23 literal c) del Decreto Legislativo Nº 713 y del articulo 24 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR, es la de INDEMNIZAR al trabajador con CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, que NO HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL, no por decisión propia e intencional, SINO PORQUE LO PIDE EL EMPLEADOR o PORQUE EXISTE NECESIDAD POR RAZONES DE CONVENIENCIA LABORAL, mientras que en el lado contrario, LA NORMA DENIEGA LA POSIBILIDAD DE LA PERCEPCION DE LA INDEMNIZACION VACACIONAL, a aquellos trabajadores con cargo de dirección o de confianza, QUE DE MANERA INTENCIONAL NO HACEN USO DE ELLA NO POR CONVENIENCIA DE LA EMPRESA, SINO POR CONVENIENCIA PROPIA que seria la de percibir UN IMPORTE ECONOMICO ADICIONAL.

Que estando a lo expuesto, cabria señalar que podría entenderse que también se encontraría en este supuesto el literal b) del articulo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, referido al pago de UNA REMUNERACION POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO Y NO GOZADO, no obstante cabe señalar que de acuerdo al articulo 26 de la Constitución Política del 29-12-1993, los DERECHOS LABORALES RECONOCIDOS SON IRRENUNCIABLES, y en ese sentido al no existir alguna norma legal que impida su percepción, EN CUALQUIERA DE LOS CASOS SEA INTENCIONAL o NO, corresponde el pago por dicho concepto al trabajador con cargo de dirección o de confianza.

SIN EMBARGO EXPLICADO EL TECNICISMO NORMATIVO, cabria preguntarse que puede hacer el empleador en caso se advierta de que el trabajador con cargo de dirección o de confianza, HA COBRADO LA INDEMNIZACION VACACIONAL A PESAR DE NO CORRESPONDERLE, puesto que a priori pareceria que podria recuperarse descontandolo de su remuneracion ordinaria, sin embargo esto podria involucrar situaciones mas complicadas, por lo siguiente :

• PRIMERO, que el articulo 30 literal b) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala de que es UN ACTO DE HOSTILIDAD EQUIPARABLE AL DESPIDO, la REDUCCION INMOTIVADA DE LA REMUNERACION.
• SEGUNDO, que en ese escenario SI BIEN PODRIA DEDUCIRSE o ARTICULARSE de que CONTRARIO SENSU, cuando si exista motivación, si cabria la posibilidad legal de reducirle su remuneración, procediendo al descuento total o parcial de las sumas percibidas sin derecho, BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. del análisis integral de las normas al respecto de esta materia que son abundantes, CONCLUYE EN QUE NO SE PODRIA NI SE LE DEBERIA DESCONTAR, por dos razones básicas : 1. Que ello le podría facultar al trabajador a CONSIDERAR QUE EXISTE UNA HOSTILIZACION, y en consecuencia emplazar a la empresa solicitando el cese de la misma, y de no hacerse emplazar judicialmente a la empresa, aduciendo que por esa razón se le ha despedido arbitrariamente, SOLICITANDO UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE A UN SUELDO Y MEDIO POR AÑO CON EL TOPE DE DOCE, y 2. Que incluso a dicha suma podría solicitar el DOBLE PAGO previsto en el articulo 49 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR del 27-02-1997.

Por lo que RECOMENDAMOS en caso el empleador se encuentre en esta situacion, de que no se le descuente de manera directa contra la remuneración ordinaria que percibe el trabajador con cargo de dirección o de confianza, por cuanto no existe normatividad que lo faculte y muy por el contrario si habría normas que lo prohíben y lo impiden.

No obstante ello, ESTO NO IMPIDE QUE SI SE PUEDA RECUPERAR LO COBRADO INDEBIDAMENTE, por cuanto el adeudo por el pago efectuado sin derecho por el trabajador, PARA LA EMPRESA TIENE LA CALIFICACION DE UNA DEUDA NO BAJO EL AMBITO DEL DERECHO LABORAL SINO DEL DERECHO CIVIL, y en ese caso tiene HASTA 10 AÑOS PARA RECLAMARLA COMO MAXIMO, tal cual lo permite el articulo 2001 numeral 1 del Código Civil, siendo incluso de que en el caso como consecuencia de este evento, el empleador califique esta conducta como FALTA GRAVE que haria irrazonable la subsistencia del vinculo laboral, podria si en ese contexto a  DESCONTARLO DE SU PAGO DE CTS, con sus intereses legales de ser el caso.

PODRIA EL EMPLEADOR CALIFICAR ESTA CONDUCTA DE COBRO INDEBIDO COMO FALTA GRAVE Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO PROCEDER AL CESE DEL TRABAJADOR SIN QUE SE GENERE EL PAGO DE UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO ? al respecto cabe señalar lo siguiente :

• PRIMERO, que el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia del Expediente Nº 03501-2006-PA/TC en su Fundamento 16 de que el PERSONAL DE DIRECCION o DE CONFIANZA, basa su estabilidad en la confianza del empleador, Y QUE ANTE LA PERDIDA DE LA MISMA, solo cabria pagarle la indemnización por despido arbitrario y excluye la posibilidad de la reposición al cargo.
• SEGUNDO, que ante el criterio impuesto por dicho Colegiado cuyo criterio es de carácter obligatorio y vinculante por así estimarlo la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28301, cabe RESALTAR que usando la misma lógica se tiene que SOLO CUANDO NO EXISTA UNA CAUSA JUSTIFICADA PARA EL CESE, se cumplirá con el pago de la Indemnización, pero si por el contrario EXISTE UNA CAUSA QUE LO JUSTIFIQUE, es evidente QUE EL TRABAJADOR NO TENDRIA DERECHO AL PAGO INDEMNIZATORIO.
• TERCERO, que del análisis de HECHO del PAGO INDEBIDO POR MANO PROPIA, por cuanto tal como ya se explico, este SOLO TENDRA LA CALIDAD DE INDEBIDO, cuando se haya efectuado de manera intencional, el no uso del periodo vacacional POR PERSONAL CON CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, que no tenga un Jefe inmediato superior, por lo que en dicho contexto es valido argumentar de que la conducta asumida, IMPORTA EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRABAJO QUE SUPONE EL QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE LABORAL prevista en el literal a) del articulo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR así como LA UTILIZACION INDEBIDA DE LOS BIENES – en este caso dinero – DEL EMPLEADOR EN BENEFICIO PROPIO, SIN QUE SEA TRASCENDENTE DE QUE SEA UN MONTO PEQUEÑO o GRANDE, previsto en el mismo articulado literal c), en cuyo caso si estaremos FRENTE A LA TIPIFICACION DE UNA FALTA GRAVE, la cual es comprobable objetivamente, tal como lo señala el articulo 26 de la misma norma.
• CUARTO, que para tal efecto si el empleador advierte la existencia de la FALTA GRAVE, estará en su derecho DE CONSIDERAR QUE LAS FALTAS HACEN IRRAZONABLE LA SUBSISTENCIA DE LA RELACION DE TRABAJO, en cuyo caso tendra expedito el camino para iniciar el PROCEDIMIENTO DE DESPIDO, con una CARTA DE PRE-AVISO por conducto notarial comunicando al trabajador con cargo de dirección o de confianza, las razones de las FALTAS advertidas, dándole un plazo de SEIS DIAS NATURALES como mínimo para que efectué su descargo correspondiente, exonerándole si asi lo estima de su obligación de asistir al centro de trabajo sin que ello importe el no abonarle la remuneración que corresponda y los demás derechos que le correspondan, y SI EN CASO EL DESCARGO NO DESVIRTUA LAS FALTAS SEÑALADAS, el empleador le comunicara por conducto notarial bajo el PRINCIPIO DE INMEDIATEZ el DESPIDO, señalando las causas y la fecha de cese, para efectos del pago de su CTS, VACACIONES TRUNCAS y SIMPLES de haberlas, y GRATIFICACION de ser el caso.

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en el Pleno del Expediente Nº 0976-2001-AA/TC ha señalado en que casos existe DESPIDO ARBITRARIO EN SUS DIFERENTES MODALIDADES, señalando que el DESPIDO SERA JUSTIFICADO o INJUSTIFICADO en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo CON EXPRESION DE CAUSA o SIN ELLA, por tanto el DESPIDO SERA LEGITIMO solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa CONTEMPLADA EN LA LEY y DEBIDAMENTE COMPROBADA EN EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO, en el cual se deben de respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso, lo cual esta ratificado por la sentencia del Expediente Nº 04229-2005-PA/TC del 22-03-2006.

CONCLUSIONES

• PRIMERO, que las características de un CARGO DE DIRECCION o de CONFIANZA, están tipificadas para el primero porque EJERCE LA REPRESENTACION GENERAL DE LA EMPRESA, y para el segundo porque LABORA EN CONTACTO DIRECTO Y PERSONAL CON EL PERSONAL DE DIRECCION, y si existe obligación de comunicarle al trabajador tal condición y calificación, además de colocarlo en la Planilla y en la Boleta de Pago.
• SEGUNDO, que el trabajador sea de DIRECCION o de CONFIANZA por el no uso de su periodo vacacional, SOLO PODRA COBRAR SU REMUNERACION ORDINARIA, ADEMAS DE OTRA POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO Y NO GOZADO, y la INDEMNIZACION VACACIONAL solo la podrá cobrar cuando el no uso del derecho vacacional, se deba a razones de necesidad de la empresa y/o que se encuentre autorizado, mas cuando se deba únicamente a una decisión unilateral del trabajador ESTA INDEMNIZACION NO PROCEDE.
• TERCERO, que el pago indebido en caso de haberlo no puede ser descontado de la remuneración, sino que tiene que ser cobrado como una deuda civil dentro del plazo máximo de 10 años de producida con sus respectivos intereses, y si puede ser descontada de la C.T.S. a pagar.
• CUARTO, que de existir un PAGO INDEBIDO PORQUE EL TRABAJADOR CON CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, DE MANERA UNILATERAL DECIDIO NO HACER USO DE SU PERIODO VACACIONAL, esta será una CAUSAL JUSTA DE DESPIDO, por HABER QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE LABORAL y UTILIZACION INDEBIDA DE LOS BIENES DEL EMPLEADOR EN BENEFICIO PROPIO, en cuyo caso se deberá de seguir el procedimiento establecido por ley a efectos de que exista un DESPIDO LEGITIMO sin otorgarle ningún derecho al trabajador de solicitar alguna indemnización cualquiera que fuere.

CENTRO FEDERADO C.F.T.E.S.S.A.L.U.D. BAJO EL PATROCINIO DEL BUFETE BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. PROMUEVE INICIATIVA LEGISLATIVA DE LEY ANTE EL CONGRESO DE LA REPUBLICA EN BENEFICIO DE LOS CESANTES DEL DECRETO LEY Nº 20530

El Centro Federado de Trabajadores y Ex - Servidores del Seguro Social de Salud - C.F.T.E.S.S.A.L.U.D. bajo la Presidencia del Señor CIRILO URBANO RUIZ, desde el 12-05-2010 ha propuesto bajo el patrocinio del bufete BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. un PROYECTO DE LEY a la Presidencia de la Comision de Seguridad Social del Congreso de la Republica, bajo el marco del Proyecto Nº 3613/2009-CR presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista, tomando en cuenta los criterios impuestos por las Sentencias de los Procesos de Inconstitucionalidad emitidas por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nº 005-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC asi como de los lineamientos dispuestos por el Ministerio de Economia y Finanzas en la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 del 21-07-2006, que de conformidad con el articulo 11 de la Ley Nº 28449 que fija las nuevas reglas del Decreto Ley Nº 20530, ha quedado facultado en adelante, para disponer las directivas que sobre este regimen pensionario corresponda aplicar de manera obligatoria en todas las entidades del estado que administran este Fondo Nacional de Pensiones.

Que bajo ese marco, el PROYECTO DE LEY ha sido presentado bajo el esquema que establece el articulo 75 del Reglamento del Congreso de la Republica, teniendo la siguiente estructura :

EXPOSICION DE MOTIVOS

Que mediante la Reforma Pensionaria dada por las Leyes Nº 28389 y 28449 se han modificado sustantivamente los derechos que han venido percibiendo los Pensionistas del Decreto Ley Nº 20530, los cuales a su vez han venido recibiendo lineamientos a traves de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 del 21 de Julio del 2006 en aplicación del articulo 11 de la Ley Nº 28449 que establece que las directivas y requerimientos que emita el Ministerio de Economia y Finanzas son de obligatorio cumplimiento.

Que no obstante ello, se advierte que en el escenario jurisdiccional se sigue litigando sobre derechos relacionados con este regimen, donde los justiciables en aplicación de los criterios que ha venido planteando el Tribunal Constitucional en las Sentencias de Proceso de Inconstitucionalidad Nº 005-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC anterior y posterior respectivamente a la reforma, han dejado un clima de incertidumbre juridica incluso a los Magistrados que vienen produciendo sentencias para un mismo tema previsional de modo distinto y en algunos casos contradictorios a pesar de que la PRIMERA DISPOSICION GENERAL de la Ley Organica del Tribunal Constitucional aprobada por la Ley N° 28301 que fue publicada el 23-07-2002, señala a la letra QUE LOS JUECES Y TRIBUNALES INTERPRETAN Y APLICAN LAS LEYES Y TODA NORMA CON RANGO DE LEY Y LOS REGLAMENTOS RESPECTIVOS, SEGÚN LOS PRECEPTOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, conforme a la interpretacion de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional EN TODO TIPO DE PROCESOS, bajo RESPONSABILIDAD a lo cual se suma el marco legal estatuido por el articulo V Fuentes del Procedimiento Administrativo numeral 2 sub-numeral 2.7 referido a que tiene tal calidad la Jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas, del Titulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por la Ley Nº 27444, de lo cual se deriva que es totalmente justificable dictar una norma que diluya de una manera clara, expresa y didactica las dudas generadas en esta materia pensionaria.

Que en ese escenario es pertinente señalar cuales son los puntos materia del tratamiento legislativo propuesto : Cumplimiento de Requisitos para acceder al derecho de goce de pertenecer al Regimen del Decreto Ley Nº 20530, Nivelacion de Pension en aquellas entidades donde exista clara, evidente y notoria dispersión salarial, Calculo de las Pensiones de Sobrevivencia de Viudez y Orfandad.

Que respecto al primero de CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA ACCEDER AL DERECHO DE GOCE DE PERTENECER AL REGIMEN DEL DECRETO LEY Nº 20530, es menester señalar que el Fundamento 128 de la Sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad Nº 0050-2004-AI/TC del Tribunal Constitucional, ha señalado que si bien el derecho de ingreso se encuentra cerrado, no obstante ello no es de aplicación para los administrados que hubieren alcanzado con el cumplimiento de los requisitos antes del ingreso en vigencia de las leyes de la Reforma.

Que en ese sentido el parámetro de tiempo es hasta antes del 18 de Noviembre del 2004 en que ingreso en vigencia la primera de las nombradas a traves de la Ley Nº 28389, derivado del cual se tiene que todo administrado que tuviere tal condicion de manera ultractiva mantiene el derecho de ejercer su petitorio ante la entidad administrativa en forma perpetua conforme lo establece el articulo 56 del Decreto Ley Nº 20530 que cita a la letra en su primer parrafo que el derecho a la pension es imprescriptible.

Que de otro lado respecto al segundo de NIVELACION DE PENSION EN AQUELLAS ENTIDADES DONDE EXISTA CLARA, EVIDENTE Y NOTORIA DISPERSION SALARIAL, se tiene que es conveniente PRIMERO precisar que el articulo 3 numeral 3.1 PROHIBICION DE LA NIVELACION DE PENSIONES de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15, señala que esta prohibida cualquier nivelacion de las pensiones con las remuneraciones de un trabajador activo, a partir de la vigencia de la Ley Nº 28389, que por ello es total y absolutamente justificable señalar que si bien desde el 18 de Noviembre del 2004 ya no se puede nivelar la pension de ningun Cesante del Regimen del Decreto Ley Nº 20530 con su homologo que labore en su entidad de origen, pero hasta el 17 de Noviembre del mismo año los Pensionistas tienen perfecto derecho de acudir en sede administrativa y judicial de ser el caso, para solicitar que se les renueve su cedula pensionaria, por lo que es conveniente legislar esta precision puesto que la redaccion de la norma arriba señalada puede y genera confusion, por lo que corresponde que el Poder Legislativo en aplicación de los derechos adquiridos vigentes hasta dicho limite de tiempo, establezca que este escenario dicho sea de paso ya existente, quede definido de una manera fehaciente e indubitable.

Que asimismo en esa misma linea SEGUNDO es conveniente señalar respecto de los conceptos pensionables, puesto que si bien queda claro que ya no existe nivelacion por lo que estas con minimos incrementos tendran un alza cuando el Cesante alcance los 65 años de edad, pero en lo general estas se mantienen congeladas a lo largo del tiempo, por lo que corresponde legislar sobre este punto, ya que el articulo 3 numeral 3.2 de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 señala en su primer parrafo a la letra, que de acuerdo a la Ley Nº 28449, el calculo de las nuevas pensiones se realiza con las remuneraciones pensionables que sean permanentes en el tiempo y regulares en su monto siempre que hayan sido sujetas a descuentos para pensiones, siendo que al respecto es una realidad irrefutable de que ha existido una predisposición legislativa el buscar mecanismos alternativos para que no exista homologación pensionaria, motivo por el cual al ya no existir el efecto espejo no se justifica que se mantenga este escenario en la medida que se adapte al marco del articulo 5 literal c) REMUNERACIONES ESPECIALES del Reglamento de la Ley de Nivelacion de Pensiones aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM, que señala a la letra en su numeral 6. Otros de Naturaleza similar que con el carácter de permanentes en el tiempo y regulares en su monto se hayan otorgado o se otorguen en el futuro, por lo que estando a que las leyes no son retroactivas, se tiene que los conceptos pensionables hasta el 17 de Noviembre del 2004 se sujetaran a la totalidad del articulo 5 de la norma glosada ya mencionada en concordancia con el literal b) del articulo 1 de la Ley de Nivelacion Progresiva de las Pensiones aprobada por la Ley Nº 23495.

Que estando a lo señalado es pertinente legislar este extremo, señalando que la aplicación del numeral 3.2 del articulo 3 de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 es a partir del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389 el 18 de Noviembre del 2004.

Que de otro lado es preciso indicar como TERCERO que en forma similar ello ocurre con el numeral 3.3 del articulo 3 del mismo dispositivo referido a la RENOVACION DE LA PENSION POR CUMPLIR 80 AÑOS Y LA BONIFICACION POR LOS ARTICULOS 49 Y 18 DEL DECRETO LEY Nº 20530, en el sentido de que ya no procede este derecho porque tienen como fundamento la nivelacion de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos, lo cual contraviene el articulo 5 de la Ley Nº 28449, es pertinente señalar que estando a la no retroactividad de la norma se tiene que esta se aplica de forma ultractiva, no obstante en forma similar a lo establecido en el Fundamento 128 de la Sentencia Nº 0050-2004-AI/TC del Tribunal Constitucional, se tiene que el cumplimiento de los requisitos por parte de los administrados antes del ingreso en vigencia de las Leyes de la Reforma esto es hasta el 17 de Noviembre del 2004, establece que estos derechos se mantendran y no se perderan, y estando a dicha senda queda entendido que aquellos que lo cumplieron podran ejercer esta prerrogativa bajo el escenario de imprescriptibilidad del articulo 56 del Decreto Ley Nº 20530, maxime que el articulo 18 aludido no esta referido a la Nivelacion que es posterior al otorgamiento de la cedula, sino que parte del inicio porque esta ligada al articulo 5 de esta norma, ya que se otorga para hombres y mujeres por haber superado en un exceso de cinco años el ciclo laboral maximo para cada uno, y de otro lado el del articulo 49 contenido en el literal c) se refiere a que las Pensiones No Renovables se volveran nivelables cuando el Cesante cumpla los 80 años de edad, mas esto no implica que al alcanzar dicha contingencia se le vaya a nivelar con algun servidor activo, sino de que se incrementara su pension con aquella que dicho sea de paso ya existe y que se encuentra congelada desde el 18 de Noviembre del 2004, por lo que no se justifica el cercenamiento de un derecho cuando este ya formaba parte del patrimonio juridico del Pensionista por haberlo alcanzado antes del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389, por lo que igualmente corresponde dar cumplimiento al nuevo marco pensionario pero sin vulnerar los ya existentes.

Que por ultimo en cuanto a este punto como CUARTO se tiene que en aquellas entidades donde existe dispersión salarial, generandose minimos, promedios y maximos parámetros de ingreso para un mismo servidor activo con igual Nivel, Grado o Cargo, se advierte que se vienen generando pugnas jurisdiccionales que son injustificables, puesto que si bien esto contraviene de manera flagrante los articulos 43, 44 y 45 del Decreto Legislativo Nº 276 referido al SISTEMA UNICO DE REMUNERACIONES, pero tampoco no se puede evadir la realidad de que con el proceso de laborizacion que se ha venido impartiendo en lineas generales en la mayoria de las entidades publicas que importa la aplicación del Regimen Laboral Privado, a estas entidades se les esta extrayendo de dicho sistema, pasandolo a la aplicación de una estructura remunerativa particular que no se condice con la existencia de niveles de remuneraciones homogeneos.

Que estando a ello se tiene que los niveles remunerativos homogeneos importa que todos los puestos con igual cargo tengan una remuneración identica, lo cual ha permitido una Nivelacion sin mayores complejidades, sin embargo en las entidades donde ingreso la laborizacion se han venido generando situaciones que son concurrentes, ya que por un lado se aprobaron beneficios complementarios calificandolos como no remunerativos a pesar de ser pagados de manera regular y permanente, y por otro lado la uniformidad cedio paso a la variedad remunerativa en la que existe una banda ancha en las cuales los servidores y las entidades han venido negociando libremente bonificaciones y remuneraciones, y en ese sentido la flexibilidad ha venido originando tantas remuneraciones y bonificaciones como contratos de trabajo existiesen, por lo cual se viene originando un variopinto conflicto sobre dicha materia que es necesario solucionar, ya que no se puede dejar al libre albedrío en estos casos que sea la entidad la que escoja sobre que remuneración se deba de nivelar al Cesante porque es evidente que se iria sobre la menor remuneración con mas probabilidad, e igualmente tampoco no se puede dejar a la voluntad del Pensionista este extremo, porque es evidente que pujara porque se le pague con el de mayor ingreso, y en merito de ello aplicando unicamente la ley ya existente es conveniente legislar que teniendo como techo al 17 de Noviembre del 2004, la Nivelacion a aplicar en estos casos de dispersión salarial se regulara por los años de servicios identicos por años dejando de lado los meses y dias, entre el servidor publico activo y el cesante conforme lo preveen los articulos 6 literal b), 7 y 11 del Decreto Supremo Nº 015-83-PCM en el caso de que el Pensionista hombre o mujer no alcance el ciclo laboral maximo, siendo que si hubiera el caso de que para un mismo año de servicio en el caso del trabajador a pesar de esto hubiera dispersión, por equidad se aplicara la identidad primero por meses y si esta aun persiste se aplicaran ademas los dias, siendo que con esta aplicación sino existe identidad perfecta porque no existe el servidor activo con nivel remunerativo que la alcance, se aplicara el criterio de tiempo mas cercano y corto inmediato sea de menos o de mas, que otro lado cuando el Pensionista hombre y mujer superen los ciclos laborales maximos de 30 y 25 años respectivamente la nivelacion a efectuar se hara sobre la base del servidor publico del mismo cargo u otro similar al ultimo desempeñado por el Cesante con el maximo nivel remunerativo existente.

Que por ultimo con relacion al tercero de CALCULO DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVENCIA DE VIUDEZ Y ORFANDAD, es menester señalar que el articulo 27 del Decreto Ley Nº 20530 señala que la Pension en este caso sera igual al 100 % de la cedula que percibia el causante, siendo el caso que el articulo 6 de la Ley Nº 27617 del 01 de Enero del 2002, señala en su numeral 6.1 que las Pensiones se regiran por las disposiciones vigentes a la fecha de su fallecimiento, por lo que estando a que las nuevas reglas pensionarias de la Ley Nº 28449 del 30 de Diciembre del 2004 señalo que estas fueran rebajadas, quedaba entendido que si el Cesante fallecia en fecha posterior a la misma, las pensiones de sobrevivencia se regularian bajo las nuevas condiciones, no obstante ello en merito de la Sentencia Nº 005-2002-AI/TC del Tribunal Constitucional que declaro FUNDADA EN PARTE dicha demanda, establecio que este extremo era inconstitucional señalando que el derecho de este tipo de Pensiones se verificaria en la fecha de adquisición de la contingencia del causante y no a su muerte.

Que en razon de ello queda sumamente claro que las nuevas reglas pensionarias no se aplican para aquellos cesantes por derecho derivado cuya contingencia de su causante sea anterior a la dacion de la Ley Nº 27617, y bajo ese escenario la modificacion impartida por el articulo 7 de la Ley Nº 28449 del 30 de Diciembre del 2004 para este tipo de cedulas no sera de aplicación para los Cesantes en general que hubieran cumplido con alcanzar los requisitos de ley para acceder al Regimen del Decreto Ley Nº 20530 antes de su ingreso en vigencia, conforme lo sostiene el Fundamento 128 de la Sentencia Nº 0050-2004-AI/TC, por lo que los sobrevivientes del Pensionista en este caso mantienen de manera ultractiva su derecho a gozar de la misma pension de su causante.

Que por tanto efectuada la motivación de la propuesta legislativa, cabe señalar que esta se justifica plenamente en que el cierre de la cedula viva no importa el desconocimiento de los derechos que ya formaban parte del patrimonio del Cesante, por lo que la dacion de una norma en dicho marco se justifica plenamente en aras de contribuir a un clima de paz social con equidad y de libre democracia no solo civil sino tambien juridica.

EFECTO DE VIGENCIA DE LA NORMA

Que al respecto la vigencia de la norma propuesta para que tenga efecto sobre la legislación nacional, es que su aplicación sea inmediata dentro del dia siguiente de la publicación del citado texto en el Diario Oficial.

Que es menester señalar que la propuesta legislativa sirve de instrumento de precision del momento en que se aplican las nuevas reglas pensionarias bajo los alcances de las Leyes Nº 28389 y 28449, garantizando la manuntencion de aquellos derechos que ya vienen formando parte del patrimonio juridico de los pensionistas, por lo que optimiza el escenario de su aplicación garantizando a su vez el fiel cumplimiento de los precedentes que con carácter obligatorio y vinculante ha venido impartiendo el Tribunal Constitucional conforme lo cita la Primera Disposición General de la Ley Nº 28301 del 23 de Julio del 2002 que aprobo su Ley Organica, respetando en concordancia la calidad de fuente del procedimiento administrativo lo que señala el Titulo Preliminar de la Ley Nº 27444 respecto de que tiene tal calidad la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.

ANALISIS COSTO BENEFICIO

Que en este marco cabe precisar que concordante con el articulo 76 numeral 2 literal a) del Reglamento del Congreso de la Republica, respecto de que las proposiciones no pueden contener propuestas de creación ni aumento de gasto publico, el presente Proyecto de Ley que debera de ser dictaminado y pasado al Pleno no irrogara una ampliación presupuestal por parte del Tesoro Publico ni para las entidades que esten involucradas por tener cesantes del Decreto Ley Nº 20530, puesto que la norma planteada lo unico que hace es precisar disposiciones legales ya vigentes en concordancia con los fallos direccionales que ha expedido el Tribunal Constitucional, y si derivado de estos el Pensionista se ve beneficiado ello no importa la creación de gasto, porque en todo caso este ya se encuentra al interior del patrimonio juridico del cesante, y de otro lado si genera un ahorro en el ambito del Poder Judicial puesto que desjudicializa las peticiones administrativas asi como los procesos que actualmente vienen en giro sobre la materia, generando con ello un clima de paz social que coadyuva a un escenario de bienestar que favorece a la democracia civil asi como por la predictibilidad que imparte soluciona de antemano la incertidumbre juridica respecto de los temas que se legislan.

Que estando a lo expuesto se considera que la propuesta tiene un marco de CERO de creación de nuevo gasto.

PROYECTO DE LEY

El Presidente de la Republica


Por cuanto


El Congreso de la Republica


Ha dado la ley siguiente

LEY QUE PRECISA LOS ALCANCES DE LAS CEDULAS PENSIONARIAS DEL DECRETO LEY Nº 20530 CON LO DISPUESTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA RESOLUCION MINISTERIAL Nº 405-2006-EF/15

Articulo 1.- A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, es menester señalar que concordante con el criterio impuesto por el Fundamento 128 de la sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC, queda establecido que los administrados que hubieren alcanzado con el cumplimiento de los requisitos el pertenecer al Regimen de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 antes del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389 esto es hasta el 17 de Noviembre del 2004, podran acceder al mismo bajo el canon de imprescriptibilidad impuesto por el primer parrafo de su articulo 56.

Articulo 2.- Se señala que en concordancia con el mismo Fundamento señalado en el articulo anterior, se establece que los Cesantes del Decreto Ley Nº 20530 pueden acudir en sede administrativa y judicial de ser el caso ante los organos correspondientes, para solicitar la nivelacion de sus pensiones hasta el 17 de Noviembre del 2004 en concordancia con lo dispuesto por el articulo 3 numeral 3.1 de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15.

Articulo 3.- Se establece que los conceptos pensionables hasta el 17 de Noviembre del 2004 son los que impone el articulo 5 literal c) bajo los alcances de su numeral 6 previsto en el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM que aprobo el Reglamento de la Ley de Nivelacion de Pensiones.

Articulo 4.- Con la dacion del Fundamento 128 de la Sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad en el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC se señala que los Pensionistas No Nivelables podran renovar su Pension en forma equivalente a la de otro Cesante que tenga su mismo cargo, nivel y años de carrera al cumplir los 80 años de edad, asi como que aquellos hombres y mujeres que hayan superado los 35 y 30 años de servicios prestados efectivamente podran solicitar la Bonificacion dispuesta por el articulo 18 del Decreto Ley Nº 20530, siempre que su derecho contingente lo hayan adquirido antes del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389 el 18 de Noviembre del 2004.

Articulo 5.- Se establece asimismo que en aquellas entidades donde exista dispersión salarial y que tengan Cesantes del Decreto Ley Nº 20530, la nivelacion de las Pensiones hasta el 17 de Noviembre del 2004 de los Pensionistas hombres y mujeres con menos de 30 y 25 años respectivamente, se efectuara con el servidor homologo que desempeñe su mismo ultimo cargo o similar en atención a los años de servicios identicos dejando de lado a los meses y dias, siendo que si subsistiera la variabilidad a pesar de ello se aplicaran los meses y si se mantuviera se aplicaran los dias, estando a que si a pesar de ello aun no existe una identidad, se aplicara la renovación pensionaria con la del servidor de tiempo de servicios mas cercano y corto inmediato sea de menos o de mas, y si los Cesantes cuentan con ciclo laboral maximo, en ese caso se procedera a efectuar la nivelacion con la del maximo nivel remunerativo existente que desempeñe su mismo ultimo cargo o similar.

Articulo 6.- Se establece que el calculo de las Pensiones de Sobrevivencia de Viudez y Orfandad del Decreto Ley Nº 20530 en concordancia con las Sentencias de Procesos de Inconstitucionalidad Nº 005-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC, se regularan sobre la base de la norma original siempre que el derecho del causante en cuanto a su contingencia haya sido obtenido antes del ingreso en vigencia de las Leyes Nº 27617 y 28449 del 30 de Diciembre del 2004.

Articulo 7.- Deroganse o dejense sin efecto, según corresponda todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente ley.

Articulo 8.- La presente ley entrara en vigencia al dia siguiente de su publicación en el Diario Oficial EL PERUANO.

Comuniquese al Presidente de la Republica para su promulgación.


En Lima a los Dos dias del mes de Marzo del Dos Mil Nueve.

Al Señor Presidente Constitucional de la Republica


Por tanto:


Mando se publique y cumpla.

Por tal razon EXHORTAMOS a la Presidencia de la Comision de Seguridad Social del Congreso de la Republica, en el sentido de que se REINICIE el tramite de aprobacion del Proyecto con las modificaciones optimizadoras propuestas por el CFTESSALUD, lo cual ha sido solicitado por nuestro bufete con la Carta Nº 00122-GG-BALLESTEROS-2011 del 19-05-2011, por cuanto el mismo se encuentra encarpetado desde el 02-11-2009 en la Comision de Presupuesto y Cuenta General de la Republica ya que beneficiara a un nucleo de Cesantes que se encuentra cerrado y blindado por las Reformas realizadas, por lo que su implementacion y ejecucion hara que en justicia este grupo hasta el final de sus dias puedan gozar del Regimen electo cuando se encontraban en actividad laboral.