EL PAGO DE LA INDEMNIZACION VACACIONAL EN EL CASO DE LOS CARGOS DE DIRECCION Y DE CONFIANZA EN EL REGIMEN LABORAL PRIVADO

El articulo 43 del TEXTO UNICO ORDENADO del Decreto Legislativo Nº 728 LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR del 21-03-1997, señala DOS TIPOS DE FUNCIONARIOS cuyas características son :

• PERSONAL DE DIRECCION, es aquel que ejerce la representación general de la empresa frente a los trabajadores y ante los terceros, compartiendo las funciones de administración y control, siendo que la actividad que desempeña y de su grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial, teniendo implícita la calificación de CONFIANZA.
• PERSONAL DE CONFIANZA, es aquel que labora en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo en general acceso a información de carácter reservada, siendo que sus opiniones o informes son presentados al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales, NO TENIENDO PODER DE DECISION NI DE REPRESENTACION.

de lo cual se desprende QUE EL PERSONAL DE DIRECCION en la unidad productiva o empresa, ES EL DE MAYOR RANGO y tiene como APOYO al PERSONAL DE CONFIANZA.

Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 03501-2006-PA/TC del 15-03-2007 ha señalado QUE NO ES LA PERSONA SINO LA NATURALEZA DE LA FUNCION DESEMPEÑADA, la que determina la condición del trabajador.

En dicho contexto el artículo 59 del Reglamento del TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR del 24-01-1996 que aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728, señala en su artículo 59, de que la CALIFICACION DE LOS PUESTOS DE DIRECCION Y DE CONFIANZA, deberá de seguir el siguiente procedimiento ya establecido :

• Identificar y determinar los PUESTOS DE DIRECCION y DE CONFIANZA de la empresa de conformidad con la descripción de la labor que se desempeña prevista en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR antes descrito.
• Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los CARGOS DE DIRECCION y de CONFIANZA, que sus cargos han sido calificados como tales.
• Consignar en el Libro de Planillas y en las Boletas de Pago la calificación dispuesta por el empleador en concordancia con el articulo 13 literal e) del Decreto Supremo Nº 001-98-TR que aprobó las NORMAS REGLAMENTARIAS RELATIVAS A LA OBLIGACION DE LOS EMPLEADORES DE LLEVAR LAS PLANILLAS DE PAGO.

al respecto el articulo 60 de la misma norma, señala QUE LA CALIFICACION DE LOS PUESTOS DE DIRECCION o de CONFIANZA es una formalidad que debe de observar el empleador, SIN EMBARGO EN CASO NO SE HUBIERE HECHO, su inobservancia no enerva ni recorta ni deja sin efecto dicha condición o calificación, QUE NO LA HACE EL EMPLEADOR SINO QUE LA HACE LA LEY MENCIONADA PREVISTA EN EL ARTICULO 43 DEL DECRETO SUPREMO Nº 003-97-TR.

En ese norte cabe indicar que por la imputación de DIRECCION o de CONFIANZA que imponga el empleador, en el caso de que esta condición se le otorgara a un trabajador que ya venga laborando en la empresa, el articulo 61 de la misma norma señala QUE EN EL CASO DE QUE EL TRABAJADOR NO ESTE DE ACUERDO CON DICHA CALIFICACION, puede impugnarla en sede judicial pidiendo que sea dejada sin efecto en cuanto a su labor que desempeña, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación que le efectué la empresa.

Estando a lo expuesto, cabe expresar tal como se ha indicado de que la calificación de CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, debe de aparecer en el Libro de Planillas y en la Boleta de Pago del Trabajador respectivamente tal como lo ordena el articulo 59 literal c) del Decreto Supremo Nº 001-96-TR y el articulo 13 literal e) del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, y además debe de comunicarse por escrito de acuerdo al literal b) del articulo 59 aludido en este párrafo, al trabajador que la labor que desempeña tiene tal calificación.

Explicadas estas definiciones conceptuales que establecen las normas involucradas, cabe señalar cuales son las posibilidades de que un TRABAJADOR con CARGO DE DIRECCION o de CONFIANZA pueda cobrar TRES SUELDOS POR AÑO COMO CONSECUENCIA DE NO HABER SALIDO DE VACACIONES INCLUIDA LA INDEMNIZACION, siendo que la normativa arroja las siguientes conclusiones :

• PRIMERO, que la norma que consolida la LEGISLACION SOBRE DESCANSOS REMUNERADOS DE LOS TRABAJADORES SUJETOS AL REGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA aprobada por el Decreto Legislativo Nº 713 del 07-11-1991, señala en su articulo 23 los PAGOS POR EL NO DISFRUTE DE LAS VACACIONES, que son : a. UNA REMUNERACION POR EL TRABAJO REALIZADO, b. UNA REMUNERACION POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO Y NO GOZADO, y c. UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE A UNA REMUNERACION POR NO HABER DISFRUTADO.
• SEGUNDO, que en la generalidad de CASI TODOS LOS CASOS EXISTENTES, normalmente CUANDO EL TRABAJADOR NO SALE DE VACACIONES, no le pagan los literales b) y c) descritos, PERO SI EL A) QUE CORRESPONDE A SU REMUNERACION ORDINARIA, por lo que solo SE PODRA PAGAR LOS TRES SUELDOS EN PRIMER LUGAR, siempre que incluso no haya cobrado su sueldo, lo cual es inusual pero pero es una posibilidad.
• TERCERO, que de otro lado cabe señalar que el articulo 24 del reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 que es el Decreto Supremo Nº 012-92-TR del 01-12-1992, señala QUE LA INDEMNIZACION DESCRITA EN LITERAL C) DEL ARTICULO 23 DE LA LEY, no alcanza – NO LE CORRESPONDE – a los Gerentes o Representantes de la empresa QUE HAYAN DECIDIDO NO HACER USO DEL DESCANSO VACACIONAL.
• CUARTO, que en este escenario CABE AGREGAR DE QUE EL TRABAJADOR DE DIRECCION o DE CONFIANZA, PARA PODER DECIDIR DE MANERA UNILATERAL SI HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL o NO, indudablemente será aquel QUE NO SE ENCUENTRA SUBORDINADO A UN JEFE INMEDIATO SUPERIOR, por cuanto de tenerlo es evidente, QUE SE ENCONTRARA OBLIGADO A PEDIR LA AUTORIZACION CORRESPONDIENTE, EXPLICANDO LAS RAZONES POR LAS CUALES NO SALE DE VACACIONES QUE EVIDENTEMENTE SERIAN POR NECESIDAD Y CONVENIENCIA DE LA EMPRESA, en cuyo caso si le correspondería percibir la indemnización vacacional, POR CUANTO NO HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL DE MANERA INTENCIONAL, sino por la necesidad de la unidad productiva. Siendo que este caso comprendería una excepción PERO QUE NORMALMENTE NO OCURRE, que seria el caso de que habiéndose solicitado la autorización de no salir de vacaciones, ESTA LE SEA DENEGADA, y a pesar de ello NO HACE USO DE SU DERECHO, sino que sigue laborando, EN ESE PARTICULAR CASO ES EVIDENTE DE QUE NO TENDRIA DERECHO A LA INDEMNIZACION.
• QUINTO, que distinto será el caso DE AQUEL TRABAJADOR que podría ser el Gerente General o cualquier otro trabajador QUE NO SE ENCUENTRE SUBORDINADO A UN JEFE INMEDIATO SUPERIOR, que de manera unilateral DECIDE NO HACER USO DE SU PERIODO VACACIONAL, en este caso NO LE CORRESPONDERIA PERCIBIR LA INDEMNIZACION VACACIONAL que establece el literal c) del articulo 23 del Decreto Legislativo Nº 713.

Que en este escenario cabe concluir en que el espíritu del articulo 23 literal c) del Decreto Legislativo Nº 713 y del articulo 24 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR, es la de INDEMNIZAR al trabajador con CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, que NO HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL, no por decisión propia e intencional, SINO PORQUE LO PIDE EL EMPLEADOR o PORQUE EXISTE NECESIDAD POR RAZONES DE CONVENIENCIA LABORAL, mientras que en el lado contrario, LA NORMA DENIEGA LA POSIBILIDAD DE LA PERCEPCION DE LA INDEMNIZACION VACACIONAL, a aquellos trabajadores con cargo de dirección o de confianza, QUE DE MANERA INTENCIONAL NO HACEN USO DE ELLA NO POR CONVENIENCIA DE LA EMPRESA, SINO POR CONVENIENCIA PROPIA que seria la de percibir UN IMPORTE ECONOMICO ADICIONAL.

Que estando a lo expuesto, cabria señalar que podría entenderse que también se encontraría en este supuesto el literal b) del articulo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, referido al pago de UNA REMUNERACION POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO Y NO GOZADO, no obstante cabe señalar que de acuerdo al articulo 26 de la Constitución Política del 29-12-1993, los DERECHOS LABORALES RECONOCIDOS SON IRRENUNCIABLES, y en ese sentido al no existir alguna norma legal que impida su percepción, EN CUALQUIERA DE LOS CASOS SEA INTENCIONAL o NO, corresponde el pago por dicho concepto al trabajador con cargo de dirección o de confianza.

SIN EMBARGO EXPLICADO EL TECNICISMO NORMATIVO, cabria preguntarse que puede hacer el empleador en caso se advierta de que el trabajador con cargo de dirección o de confianza, HA COBRADO LA INDEMNIZACION VACACIONAL A PESAR DE NO CORRESPONDERLE, puesto que a priori pareceria que podria recuperarse descontandolo de su remuneracion ordinaria, sin embargo esto podria involucrar situaciones mas complicadas, por lo siguiente :

• PRIMERO, que el articulo 30 literal b) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala de que es UN ACTO DE HOSTILIDAD EQUIPARABLE AL DESPIDO, la REDUCCION INMOTIVADA DE LA REMUNERACION.
• SEGUNDO, que en ese escenario SI BIEN PODRIA DEDUCIRSE o ARTICULARSE de que CONTRARIO SENSU, cuando si exista motivación, si cabria la posibilidad legal de reducirle su remuneración, procediendo al descuento total o parcial de las sumas percibidas sin derecho, BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. del análisis integral de las normas al respecto de esta materia que son abundantes, CONCLUYE EN QUE NO SE PODRIA NI SE LE DEBERIA DESCONTAR, por dos razones básicas : 1. Que ello le podría facultar al trabajador a CONSIDERAR QUE EXISTE UNA HOSTILIZACION, y en consecuencia emplazar a la empresa solicitando el cese de la misma, y de no hacerse emplazar judicialmente a la empresa, aduciendo que por esa razón se le ha despedido arbitrariamente, SOLICITANDO UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE A UN SUELDO Y MEDIO POR AÑO CON EL TOPE DE DOCE, y 2. Que incluso a dicha suma podría solicitar el DOBLE PAGO previsto en el articulo 49 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR del 27-02-1997.

Por lo que RECOMENDAMOS en caso el empleador se encuentre en esta situacion, de que no se le descuente de manera directa contra la remuneración ordinaria que percibe el trabajador con cargo de dirección o de confianza, por cuanto no existe normatividad que lo faculte y muy por el contrario si habría normas que lo prohíben y lo impiden.

No obstante ello, ESTO NO IMPIDE QUE SI SE PUEDA RECUPERAR LO COBRADO INDEBIDAMENTE, por cuanto el adeudo por el pago efectuado sin derecho por el trabajador, PARA LA EMPRESA TIENE LA CALIFICACION DE UNA DEUDA NO BAJO EL AMBITO DEL DERECHO LABORAL SINO DEL DERECHO CIVIL, y en ese caso tiene HASTA 10 AÑOS PARA RECLAMARLA COMO MAXIMO, tal cual lo permite el articulo 2001 numeral 1 del Código Civil, siendo incluso de que en el caso como consecuencia de este evento, el empleador califique esta conducta como FALTA GRAVE que haria irrazonable la subsistencia del vinculo laboral, podria si en ese contexto a  DESCONTARLO DE SU PAGO DE CTS, con sus intereses legales de ser el caso.

PODRIA EL EMPLEADOR CALIFICAR ESTA CONDUCTA DE COBRO INDEBIDO COMO FALTA GRAVE Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO PROCEDER AL CESE DEL TRABAJADOR SIN QUE SE GENERE EL PAGO DE UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO ? al respecto cabe señalar lo siguiente :

• PRIMERO, que el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia del Expediente Nº 03501-2006-PA/TC en su Fundamento 16 de que el PERSONAL DE DIRECCION o DE CONFIANZA, basa su estabilidad en la confianza del empleador, Y QUE ANTE LA PERDIDA DE LA MISMA, solo cabria pagarle la indemnización por despido arbitrario y excluye la posibilidad de la reposición al cargo.
• SEGUNDO, que ante el criterio impuesto por dicho Colegiado cuyo criterio es de carácter obligatorio y vinculante por así estimarlo la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28301, cabe RESALTAR que usando la misma lógica se tiene que SOLO CUANDO NO EXISTA UNA CAUSA JUSTIFICADA PARA EL CESE, se cumplirá con el pago de la Indemnización, pero si por el contrario EXISTE UNA CAUSA QUE LO JUSTIFIQUE, es evidente QUE EL TRABAJADOR NO TENDRIA DERECHO AL PAGO INDEMNIZATORIO.
• TERCERO, que del análisis de HECHO del PAGO INDEBIDO POR MANO PROPIA, por cuanto tal como ya se explico, este SOLO TENDRA LA CALIDAD DE INDEBIDO, cuando se haya efectuado de manera intencional, el no uso del periodo vacacional POR PERSONAL CON CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, que no tenga un Jefe inmediato superior, por lo que en dicho contexto es valido argumentar de que la conducta asumida, IMPORTA EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRABAJO QUE SUPONE EL QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE LABORAL prevista en el literal a) del articulo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR así como LA UTILIZACION INDEBIDA DE LOS BIENES – en este caso dinero – DEL EMPLEADOR EN BENEFICIO PROPIO, SIN QUE SEA TRASCENDENTE DE QUE SEA UN MONTO PEQUEÑO o GRANDE, previsto en el mismo articulado literal c), en cuyo caso si estaremos FRENTE A LA TIPIFICACION DE UNA FALTA GRAVE, la cual es comprobable objetivamente, tal como lo señala el articulo 26 de la misma norma.
• CUARTO, que para tal efecto si el empleador advierte la existencia de la FALTA GRAVE, estará en su derecho DE CONSIDERAR QUE LAS FALTAS HACEN IRRAZONABLE LA SUBSISTENCIA DE LA RELACION DE TRABAJO, en cuyo caso tendra expedito el camino para iniciar el PROCEDIMIENTO DE DESPIDO, con una CARTA DE PRE-AVISO por conducto notarial comunicando al trabajador con cargo de dirección o de confianza, las razones de las FALTAS advertidas, dándole un plazo de SEIS DIAS NATURALES como mínimo para que efectué su descargo correspondiente, exonerándole si asi lo estima de su obligación de asistir al centro de trabajo sin que ello importe el no abonarle la remuneración que corresponda y los demás derechos que le correspondan, y SI EN CASO EL DESCARGO NO DESVIRTUA LAS FALTAS SEÑALADAS, el empleador le comunicara por conducto notarial bajo el PRINCIPIO DE INMEDIATEZ el DESPIDO, señalando las causas y la fecha de cese, para efectos del pago de su CTS, VACACIONES TRUNCAS y SIMPLES de haberlas, y GRATIFICACION de ser el caso.

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en el Pleno del Expediente Nº 0976-2001-AA/TC ha señalado en que casos existe DESPIDO ARBITRARIO EN SUS DIFERENTES MODALIDADES, señalando que el DESPIDO SERA JUSTIFICADO o INJUSTIFICADO en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo CON EXPRESION DE CAUSA o SIN ELLA, por tanto el DESPIDO SERA LEGITIMO solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa CONTEMPLADA EN LA LEY y DEBIDAMENTE COMPROBADA EN EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO, en el cual se deben de respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso, lo cual esta ratificado por la sentencia del Expediente Nº 04229-2005-PA/TC del 22-03-2006.

CONCLUSIONES

• PRIMERO, que las características de un CARGO DE DIRECCION o de CONFIANZA, están tipificadas para el primero porque EJERCE LA REPRESENTACION GENERAL DE LA EMPRESA, y para el segundo porque LABORA EN CONTACTO DIRECTO Y PERSONAL CON EL PERSONAL DE DIRECCION, y si existe obligación de comunicarle al trabajador tal condición y calificación, además de colocarlo en la Planilla y en la Boleta de Pago.
• SEGUNDO, que el trabajador sea de DIRECCION o de CONFIANZA por el no uso de su periodo vacacional, SOLO PODRA COBRAR SU REMUNERACION ORDINARIA, ADEMAS DE OTRA POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO Y NO GOZADO, y la INDEMNIZACION VACACIONAL solo la podrá cobrar cuando el no uso del derecho vacacional, se deba a razones de necesidad de la empresa y/o que se encuentre autorizado, mas cuando se deba únicamente a una decisión unilateral del trabajador ESTA INDEMNIZACION NO PROCEDE.
• TERCERO, que el pago indebido en caso de haberlo no puede ser descontado de la remuneración, sino que tiene que ser cobrado como una deuda civil dentro del plazo máximo de 10 años de producida con sus respectivos intereses, y si puede ser descontada de la C.T.S. a pagar.
• CUARTO, que de existir un PAGO INDEBIDO PORQUE EL TRABAJADOR CON CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, DE MANERA UNILATERAL DECIDIO NO HACER USO DE SU PERIODO VACACIONAL, esta será una CAUSAL JUSTA DE DESPIDO, por HABER QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE LABORAL y UTILIZACION INDEBIDA DE LOS BIENES DEL EMPLEADOR EN BENEFICIO PROPIO, en cuyo caso se deberá de seguir el procedimiento establecido por ley a efectos de que exista un DESPIDO LEGITIMO sin otorgarle ningún derecho al trabajador de solicitar alguna indemnización cualquiera que fuere.