CUALES SON LOS PARAMETROS LEGALES PARA ESTABLECER CORRECTAMENTE LA JORNADA LABORAL MINERA EN EL PERU A LA LUZ DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El articulo 25 de la Constitución Politica del 29-12-1993 señala que la JORNADA ORDINARIA  DE TRABAJO es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como MAXIMO. En caso de jornadas acumulativas o atipicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho maximo. Los Trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por Ley o Convenio.

Que al respecto el articulo 1 del T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 854 que aprobo la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR modificado por la Ley Nº 27671 que en adelante llamaremos LA LEY, señala en su articulo 1 que la jornada ORDINARIA de trabajo es de 8 horas diarias o 48 semanales, sancionando su incumplimiento como infraccion de tercer grado de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910 que aprobo la Ley General de Inspeccion de Trabajo y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias – ahora derogada por la Ley Nº 28806 que en su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR señala en su articulo 22 que la infraccion de la jornada laboral es una Administrativa que de acuerdo a su articulo 25 numeral 25.6 esta considerada como MUY GRAVE siendo penada de acuerdo a su articulo 48 con una sancion de 11 a 20 UIT – S / 39,600.00 – S / 72,000.00 – y que va del 81 al 100 % para el caso de que sean mas de 141 trabajadores los afectados - , asimismo en su articulo 2 se señala que para el caso de las jornadas acumulativas o atipicas el promedio de horas trabajadas en la semana no puede superar las 48 horas semanales, siendo que en su articulo 4 señala que en este tipo de jornada igualmente el promedio no puede superar los maximos de su articulo 1, esto es que supere las 8 horas diarias, señalando igualmente que no estan comprendidos en la jornada maxima los trabajadores de direccion, los que no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, su articulo 6 señala que es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, su articulo 7 cita que el tiempo dedicado al refrigerio no podra ser inferior a 45 minutos, siendo que este no forma parte de la jornada, salvo convenio colectivo, su articulo 8 señala que la jornada nocturna es de 10.00 p.m. a 06.00 a.m. en cuyo caso los turnos son rotativos y que tiene una sobretasa del 35 %, asi tambien su articulo 9 señala que el trabajo en sobretiempo es voluntario y que nadie puede ser obligado a laborar horas extras siendo que su infraccion tambien esta sancionada administrativamente, señalando en su articulo 10 QUE SOLO EL TIEMPO TRABAJADO QUE EXCEDA A LA JORNADA DIARIA o SEMANAL SE CONSIDERA SOBRETIEMPO y se abona con un recargo a convenir no inferior al 25 % por las dos primeras horas y para las restantes del 35 %, señalando que el articulo 2 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR cita que la determinación de la cantidad de horas extras, se calcula sobre el trabajo en sobretiempo que exceda la jornada diaria de trabajo, citando que se puede acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso regulado por el Decreto Legislativo Nº 713 cuya norma señala en su articulo 1 que el trabajador tiene derecho como minimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana el cual de manera preferible se otorgara en dia Domingo, señalando en su articulo 2 que en el caso de las jornadas atipicos o acumulativos el empleador puede designar como dia de descanso uno distinto al señalado clásicamente, determinando que dia lo efectuara y en su articulo 3 se señala que SOLO los trabajadores que laboren en su dia de descanso sin sustituirlo por otro en la misma semana tendran derecho al pago de la retribución con una sobretasa no menor del 100 %, y asimismo en su articulo 5 se señala que los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los dias feriados y en los feriados no laborables entre otros el 05 de Diciembre de cada año como lo cita el articulo 1 del Decreto Supremo Nº 031-89-TR, siendo que el articulo 12 de LA LEY señala que para efectos de calcular el recargo el valor de HORA es igual a la remuneración de un dia dividido entre el numero de horas de la jornada del respectivo trabajador.

Que dicha regulacion fue reglamentada mediante la dacion del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR por el cual se aprobo el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 854 modificado por la Ley Nº 27671 que en adelante llamaremos EL REGLAMENTO, que señala en su articulo 9 que la fijacion de jornadas atipicas o acumulativas se ceñiran a lo que norma el articulo 4 de LA LEY – que cita que el horario maximo de la jornada es de 8 horas o de 48 horas semanales – SIEMPRE QUE RESULTE NECESARIO EN RAZON DE LA NATURALEZA ESPECIAL DE LAS LABORES DE LA EMPRESA, señalandose que en este caso el promedio de horas trabajadas en el ciclo o periodo correspondiente no podra exceder los limites maximos previstos por la Ley, siendo que para establecer el promedio respectivo debera de dividirse el total de horas laboradas entre el numero de dias del ciclo o periodo completo, incluyendo los dias de descanso. Al respecto su articulo 21 señalo que el trabajo efectuado en sobretiempo era por naturaleza extraordinario, por lo que en promedio mensual no podra exceder de 4/5 de la Jornada Ordinaria semanal – equivalente al 80 % es decir 38.4 horas adicionales o 6.4 diarias – sin embargo este articulado ha sido derogado por el articulo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR del 09-08-2002 – y el articulo 26 refiere que en el caso del articulo 10 de LA LEY referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, debera de constar por escrito siendo que la misma se llevara a cabo dentro del mes siguiente a aquel en que se realizo el trabajo.

DE LAS CONCLUSIONES PRELIMINARES DE LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

PRIMERO, que al respecto las Empresas Contratistas inscritas en el Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros conforme al Decreto Supremo Nº 005-2008-EM se tiene de manera preliminar que concluir en que sus trabajadores estan afectos al INGRESO MINIMO MINERO dispuesto por el Decreto Supremo Nº 030-89-TR – en la actualidad esta en S / 687.50 por estar la Remuneración Minima Vital en S / 550.00 desde el 01-01-2008 por asi señalarlo el articulo 1 del Decreto Supremo Nº 022-2007-TR - ya que en su articulo 2 se indica que estan comprendidos los trabajadores empleados y los obreros y en ese escenario se tiene que el escenario de las HORAS EXTRAS tiene incidencia en la Remuneración Computable para la participación de las utilidades que es del 8 % según lo describe el articulo 2 del Decreto Legislativo Nº 892 y el articulo 16 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. Siendo pertinente destacar este extremo por cuanto las Empresas Contratistas con la nueva regulacion se han visto precisadas a modificar en la mayoria de los casos su OBJETO SOCIAL incorporando el rubro minero sea en la etapa de Exploracion, Explotacion y/o Beneficio principalmente, con lo cual su personal que efectua labores de mineria se acogen de manera inmediata a los beneficios del sector.

SEGUNDO, que estando a que las Empresas en General buscan que adecuar la jornada de trabajo a un escenario de mayor productividad, se tiene que esta la lleva bajo el esquema de la Jornada Atipica Acumulativa, por lo que de la conjugacion de los articulos 2 y 4 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR se tiene que los trabajadores SIN RECIBIR HORAS EXTRAS o LA SOBRETASA no pueden superar la jornada total de 48 horas semanales, basado esto en que su articulo 1 cita en que la jornada es de 8 HORAS DIARIAS o 48 HORAS SEMANALES lo cual igualmente se repite en el articulo 25 de nuestra Constitución Politica, en este caso la empresa es obvio que por convenir a sus intereses ha efectuado la eleccion del ultimo tramo el semanal dejando el escenario del jornal diario maximo.

TERCERO, que adicionalmente en el campo de las HORAS EXTRAS o SOBRETASA no ha quedado regulado ni legislado el escenario del maximo de horas a laborar – que si bien esto se aborda desde la perspectiva del Tribunal Constitucional la cual comentaremos mas adelante – ya que el tope impuesto de un maximo de 14.4 horas diarias – 8 + 6.4 que permitia originalmente el articulo 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR al haber sido derogado por el articulo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR desde el 09-08-2002 ya no esta vigente y por ello queda establecido que no existe norma legal que lo parametre por lo que existe amplia libertad de consenso entre el Empleador y el Trabajador para fijarlas ya que que de todas maneras SI son consensuales y no obligatorias, siendo que este criterio ha sido recogido por el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 0135-1996-AA/TC donde en relacion a la aplicación del articulo 2 numeral 24 literal a) de la Constitución Politica que cita QUE NADIE ESTA OBLIGADO A HACER LO QUE LA LEY NO MANDA NI IMPEDIDO DE HACER LO QUE ELLA NO PROHIBE, señala en su texto que esta libertad no se aplica para las relaciones juridicas de derecho publico en la cual el Funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas, sin embargo ESTO SI ES APLICABLE en las relaciones juridicas de derecho privado laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omision no es sancionable, ya que solo debe limitarse a lo explícitamente pactado sin embargo bajo el aforismo de A IGUAL DERECHO IGUAL RAZON y que todos somos iguales ante la Ley conforme lo cita el articulo 2 numeral 2 de la Carta Magna, se tiene que el empleador en su caso tambien estaria perfectamente involucrado a gozar de dicha facultad.

CUARTO, que no obstante lo antes expuesto y siguiendo la misma ruta constitucional y legal se tiene que los articulos 1 y 2 numeral 1 de la Constitución señalan que LA DEFENSA DE LA PERSONA HUMANA Y EL RESPETO DE SU DIGNIDAD SON EL FIN SUPREMO DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO y QUE TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA VIDA, A SU INTEGRIDAD MORAL, PSIQUICA Y FISICA Y A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR, a lo cual se suma que si bien las Empresas que efectuan labores mineras tendrian derecho conforme se esta concluyendo legalmente, a proponer un numero de horas extras que le permitan un ahorro sustantivo tambien no es menos cierto que los articulos II y V del Titulo Preliminar del Codigo Civil, señalan que LA LEY NO AMPARA EL ABUSO DEL DERECHO y QUE ES NULO EL ACTO JURIDICO CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PUBLICO o A LAS BUENAS COSTUMBRES, por cuanto el trabajador minero en los centros de producción estan expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, por lo que en este caso la JORNADA DIARIA de manera independiente al sistema de ciclos a optar no debe bajo ninguna forma colocarlos en SITUACION DE EXPOSICION A PELIGRO por cuanto ello frente a eventos contingentes sean de accidentes o de enfermedades o de muerte podrian colocar a la empresa en situaciones penales previstas en los articulos 125, 128 y 129 del Codigo Penal, razon por lo cual nuestra RECOMENDACIÓN adicional con relacion al escenario laboral es que se PREPARE POR LA EMPRESA UN DOCUMENTO BASE donde se destaque que todo trabajador conoce perfectamente y el Empleador asi se lo indica de manera expresa de los riesgos relacionados con su trabajo y de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevencion y proteccion aplicables, adicionalmente a ello deberan de tomarse las medidas necesarias para eliminar o reducir el minimo de los peligros derivados de la exposición a dichos riesgos, proporcionar y mantener sin ningun costo para los trabajadores el equipo, la ropa según sea necesario y otros dispositivos de proteccion adecuados definidos en la legislación de la materia, cuando la proteccion contra los riesgos de accidente o daño para la salud, incluida la exposición a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, asi como debera de proporcionarse a los trabajadores que han sufrido una lesion o enfermedad en el lugar de trabajo primeros auxilios in situ, tener un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el acceso a servicios medicos adecuados, todo esto rodeado de un sistema de aseguramiento que proteja de manera sistematica la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las actividades mineras.

MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL ESTABLECIDO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA EL CASO DE LAS JORNADAS LABORALES ATIPICAS Y ACUMULATIVAS EN EL SECTOR MINERO DONDE SE ANALICE EL MAXIMO DE HORAS POR PROMEDIO DE DIA LABORADO Y YA NO SEMANAL

Que el Tribunal Constitucional dentro de su marco de obligatoriedad ha evacuado dos sentencias al respecto que marca un preámbulo de lo que para ellos como el Supremo interprete de nuestra Constitución Politica tal cual lo establece la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28301 que aprobo su Ley Organica, es como debe regularse esta materia, las cuales se han dado en el seno de la empresa SOUTHERN PERU COOPER CORPORATION y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE TOQUEPALA.

Que al respecto nuestra parte cita que de acuerdo a lo señalado por el articulo VII del Titulo Preliminar de la Ley Nº 28237 del 31-05-2004 que aprobo el Codigo Procesal Constitucional, solo las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando asi lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto nromativo, y en ese escenario tenemos que la sentencia del Expediente Nº 01396-2001-AA/TC del 27-09-2002 no tiene tal calidad, no obstante, la del Expediente Nº 04635-2004-AA/TC del 17-04-2006 si la tiene solo en sus CONSIDERANDOS 28, 29, 35, 39 y 41 supra en la parte pertinente, que son los extremos a evaluar, debatir y concluir.

Que no obstante ello en cuanto a los resultados, tenemos que en la PRIMERA SENTENCIA donde se declaro INFUNDADA la demanda, se señala que la jornada atipica que supera las 8 horas diarias no es lesionante de derechos – siempre que no se supere las 48 horas semanales – por cuanto esta arreglada al articulo 25 de la Constitución Politica y a los articulos 209 al 212 del Decreto Supremo Nº 03-94-EM que aprobo el Reglamento de diversos titulos del T.U.O. de la Ley General de Mineria aprobada por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, por cuanto el trabajo de 12 horas diarias solo se aplica a los trabajadores de mina donde el sistema de trabajo es de 4 x 3, y que en el presente caso no es de aplicación los Convenios OIT 51 y 52 ya que estos no son aplicables a Mina sino a Obras Publicas.

Que en la SEGUNDA SENTENCIA es menester señalar que el Tribunal VARIANDO SU PROPIO CRITERIO declara FUNDADA la demanda, y señala que los articulos 209 al 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM son incompatibles con la Constitución, indicando que los criterios de los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41 son de obligatoria aplicación, los cuales del primero al ultimo señalan, PRIMERO, señala que la jornada razonable de trabajo no puede ser superior a 8 horas y debe de considerar una jornada semanal razonable, SEGUNDO, que las jornadas atipicas no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas o de un periodo mas corto, como lo dispone el Convenio OIT Nº 1, TERCERO, que un sistema de turnos de tal naturaleza – 4 x 3 – no es compatible con el parámetro constitucional descrito, CUARTO, que ni los Pactos Colectivos ni los Contratos de Trabajo pueden afectar a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en cuyo caso son nulos de derecho, QUINTO, que las variaciones no pueden convertirse en regla del trabajo minero ya que un sistema excepcional se ha impuesto por mas de 5 años imponiendo jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, concluyendo en su Fundamento 43 que en adelante para el Tribunal Constitucional señala que la duracion de la jornada laboral sera de 8 horas diarias.

Que esta segunda sentencia genero una adicional de ACLARACION donde se declaro FUNDADO el pedido aclaratorio señalando que formaban parte integrante obligatoria de la sentencia anteriormente descrita los fundamentos 14, 15, 16 y 17 supra, los cuales del primero al ultimo señalan PRIMERO, que las jornadas acumulativas atipicas en su promedio que se computa en periodo de tres semanas seran compatibles con la Constitución Politica, SEGUNDO, que si bien el fundamento 28 de la sentencia originalmente constituye un limite para instaurar jornadas acumulativas, esto seria superable cuando la empresa adopte un TEST DE PROTECCION DE LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO, TERCERO, que si no se cumplen las condiciones descritas del Test sera de aplicación lo que señala el fundamento 28 de la sentencia primigenia puesto que hay que satisfacer las condiciones exigidas, CUARTO, se introduce la posibilidad de tener una jornada de 12 horas señalandose que una mayor si sera inconstitucional.

Que en general al respecto BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C, como consecuencia de la descripcion de las sentencias dadas, CONCLUYE en lo siguiente :

PRIMERO, que la jornada atipica de 12 horas sera viable siempre que se cumpla con el TEST DE PROTECCION DE LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO impuesta por el Tribunal Constitucional, y por tanto en este norte no existira posibilidad alguna de sancion administrativa.

SEGUNDO, que la jornada de tres semanas por ciclo promedio si seran compatibles con la carta magna constitucional.

TERCERO, que es menester señalar que el Tribunal en la segunda sentencia ha tenido que apelar a Tratados y Convenios OIT por cuanto tal como ya se ha indicado no existe normatividad nacional que restrinja el derecho de los empleadores de colocar una jornada diaria o semanal siempre que se cumpla con pagar las horas extras correspondientes.

CUARTO, que en general todo sistema que se imponga en la medida que priorice el cuidado de la vida, la salud e informe de los riesgos de la labor a los trabajadores mineros sera de aplicación en la medida que no supere los parámetros constitucionales, logicos y asistenciales que requiere cualquier trabajador para no estar en riesgo permanente.

ANALISIS DE LOS SISTEMAS DE JORNADAS LABORALES USADOS EN MINERIA – SISTEMAS 3 x 2, 4 x 2, 21 x 10 y 21 x 7 – Y LA CONSTITUCIONALIDAD O NO EN CADA CASO DENTRO DEL MARCO LEGAL EXISTENTE Y EL ESTABLECIDO POR LA O.I.T. TENIENDO EN CUENTA EL TEST DE PROTECCION DE LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO PARA LOS TRABAJADORES MINEROS

PRIMERO, que ya habiendo efectuado un analisis del marco dado por el Tribunal Constitucional arribamos prima FACE que TODOS LOS SISTEMAS nombrados seran viables incluido con el pago de HORAS EXTRAS, si cumplen con las siguientes condiciones :

La evaluacion caso por caso, teniendo en cuenta las caracteristicas del centro minero, por ejemplo si se trata de una mina subterranea, a tajo abierto o si se trata de un centro de producción minera.

Si la empleadora cumple o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.

Si la empleadora otorga o no, adecuadas garantias para la proteccion del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.

Si la empleadora otorga o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fisico desplegado.

Si la empleadora otorga o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es menor jornada a la diurna.

SEGUNDO, que en este escenario si se cumplen con estas condiciones seran viables los sistemas razonables que impongan los empleadores dependiendo de la necesidad de cada campamento minero.

TRATAMIENTO DEL CALCULO DE LAS HORAS EXTRAS TOMANDO COMO REFERENCIA LA REMUNERACION MINIMA MINERA SOBRE LA BASE DEL SISTEMA OPTADO DE JORNADA

PRIMERO, que habiendo tomado conocimiento que algunas empresas mineras por ejemplo laboran prioritariamente en el sistema de 30 x 8, nuestra parte descarta este sistema que explicaremos mas adelante y RECOMIENDA la aplicación del sistema 20 x 10 y/o 22 x 8.

SEGUNDO, en el primer sistema tenemos un flujo de 20 dias trabajados con turnos de 12 horas al cual para contar la jornada diaria le descontamos la hora de refrigerio tal cual lo establece el articulo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR – salvo que exista Convenio Colectivo que lo adicione, de no existir se le descuenta – quedando solo 11 horas que multiplicado por la cantidad de dias de trabajo alcanza el numero de 220 horas al mes, que dividido entre el periodo de descanso conforme lo establece el articulo 9 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR al cual se le suma los dias trabajados sale 30, queda un promedio de 7.333 horas que es inferior a las 8 horas diarias requeridas, EN CUYO CASO no existe la obligación de pagar HORAS EXTRAS puesto que si bien las 48 horas semanales al mes dan un promedio de 208, y en este caso las horas suman 220 es decir 12 mas, pero su marco es CONSTITUCIONAL por cuanto no supera los ciclos promedio de tres semanas, dependiendo de la ubicación del mes se pagan en adicion los dias feriados y/o los dominicales con las sobretasas correspondientes, y adicionalmente que sus dias de descanso SON LA MITAD del trabajo realizado por lo que no existe necesidad de compensarlos con otros dias mas, por cuanto al no sustituirlos seran beneficiados con el pago de una sobretasa equivalente al 100 % de un dia de labor como lo señala el articulo 3 del Decreto Legislativo Nº 713.

TERCERO, en el segundo sistema tenemos un flujo de 22 dias trabajados con turnos de 12 horas al cual para contar la jornada diaria le descontamos la hora de refrigerio tal cual lo establece el articulo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR – salvo que exista Convenio Colectivo que lo adicione, de no existir se le descuenta – quedando solo 11 horas que multiplicado por la cantidad de dias de trabajo alcanza el numero de 242 horas al mes, que dividido entre el periodo de descanso conforme lo establece el articulo 9 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR al cual se le suma los dias trabajados sale 30, queda un promedio de 8.066 horas que es superior a 8 solo por una fraccion de 0.06, la cual SI GENERARA EL PAGO DE HORA EXTRA pero por solo dicho exceso conforme lo establece el cuarto parrafo del articulo 10 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, que en el caso diurno corresponde a una sobretasa del 25 % y nocturno del 35 % que sobre el calculo de la REMUNERACION MINIMA MINERA, se tiene que el dia es de S / 22.916 el cual para el calculo se divide entre el saldo conforme lo señala el articulo 12 de LA LEY, al respecto nuestro criterio de evaluacion juridica es que su marco si es perfectamente CONSTITUCIONAL por cuanto supera el ciclo promedio de tres semanas en 1 dia, pero le permite al trabajador ganar en promedio tres dominicales con su sobretasa, y en cuanto a los dias de DESCANSO son 8 que al no ser sustituidos tambien generara el pago de la sobretasa equivalente al 100 % de un dia de labor en cada caso.

CUARTO, es menester señalar por ultimo, QUE CUALQUIERA DE ESTOS DOS SISTEMAS SERAN DE APLICACIÓN, sin embargo para viabilizarlos sera estrictamente necesaria la aplicación del TEST DE PROTECCION ya descrito en el punto anteriormente estudiado, al cual deberia de añadirse PARA UNA MAYOR ASISTENCIA superior a la dada por el Tribunal las RECOMENDACIONES DEL NUMERAL 4 de las conclusiones preliminares de los antecedentes legislativos del presente Informe.

TRATAMIENTO DE LOS DIAS DE DESCANSO, ASI COMO DEL CALCULO DE LAS VACACIONES Y JORNAL POR TURNO DEL PERSONAL QUE LABORA EN EL CAMPAMENTO, TENIENDO EN CUENTA QUE TEORICAMENTE NO EXISTE NI MEJOR O PEOR JORNADA MINERA, YA QUE ELLO SE TIENE QUE ADVERTIR DE ACUERDO A LA PARTICULARIDAD DE CADA UNIDAD DE MINA

PRIMERO, tal como ya se ha señalado en cuanto al escenario de los DESCANSOS en el Decreto Legislativo Nº 713 y sus modificatorias, que señalan que el trabajador tiene derecho obligatorio a 24 horas consecutivas, y que en caso de no haberlo en una semana y no sustituirlo en la semana que viene, se tendra derecho al pago de la retribución con una sobretasa del 100 % lo que equivale a que no se le tiene que compensar con otro dia de manera necesaria y obligatoria, en el caso de los FERIADOS OBLIGATORIOS y en el caso de los FERIADOS NO LABORABLES, se tiene que de manera obligatoria debera de descansarse los feriados de AÑO NUEVO, JUEVES y VIERNES SANTO, DIA DEL TRABAJO, FIESTAS PATRIAS y NAVIDAD, los demas feriados se haran efectivos el siguiente dia lunes inmediato posterior a la fecha de los otros, en el caso de los FERIADOS NO LABORABLES el Empleador y el Trabajador pueden convenir que en vez del descanso compensable el que se trabaje con una sobretasa del 100 % mas esto ultimo no es obligatorio, y si el trabajador de todas maneras deseara descansar en adelante, este debera de programarsele, sin embargo es negociable como se señala y ya dependera de ambas partes.

SEGUNDO, para el caso de las VACACIONES tenemos que igualmente el Decreto Legislativo Nº 713 y sus modificatorias establecen en el sistema alternativo que se generan por cada año completo de servicios y para el caso de los trabajadores se debera de haber realizado cuando menos 260 dias en el periodo anual, y es computable desde la fecha de ingreso o desde la fecha que el empleador determine cuando se compensa la fraccion de servicios inferior al año.

TERCERO, para el caso del JORNAL POR TURNO se tiene que este sera de acuerdo al monto convenido entre las partes no pudiendo percibir un monto inferior a la REMUNERACION MINIMA MINERA, pero solo sufrira adicion cuando se apliquen HORAS EXTRAS en el sistema elegido, que seran del 25 % en las diurnas en las dos primeras horas y en las siguientes 35 % y de este ultimo porcentaje para las nocturnas.

ANALISIS DEL PERIODO MAXIMO DE HORAS EXTRAS QUE PUEDEN LABORARSE EN LA JORNADA MINERA Y SI EXISTE NORMATIVIDAD AL RESPECTO O ESTA SUJETO AL CONSENSO DEL EMPLEADOR Y DEL TRABAJADOR EN CUYO CASO ADECUANDO EL HORARIO A LA NECESIDAD DEL CAMPAMENTO Y SIGUIENDO LAS REGLAS Y PAUTAS DE LA O.I.T. NO EXISTIRIA PELIGRO OBJETIVO DE ALGUNA SANCION EN CASO DE UNA INSPECCION POR PARTE DEL M.T.P.E.

PRIMERO, que en la jornada MINERA no existe ningun parámetro legal maximo que haya sido impuesto, por cuanto el que se señalo en el articulo 21 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR fue derogado por el articulo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR del 09-08-2002.

SEGUNDO, que por el contrario de acuerdo a las pautas dadas por el Tribunal Constitucional y las expuestas de nuestro lado DADAS en las conclusiones preliminares de los antecedentes legislativos, en el sentido de que se PREPARE UN DOCUMENTO BASE donde se destaque que todo trabajador conoce perfectamente y el Empleador asi se lo indica de manera expresa de los riesgos relacionados con su trabajo y de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevencion y proteccion aplicables, adicionalmente a ello deberan de tomarse las medidas necesarias para eliminar o reducir el minimo de los peligros derivados de la exposición a dichos riesgos, proporcionar y mantener sin ningun costo para los trabajadores el equipo, la ropa según sea necesario y otros dispositivos de proteccion adecuados definidos en la legislación de la materia, cuando la proteccion contra los riesgos de accidente o daño para la salud, incluida la exposición a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, asi como debera de proporcionarse a los trabajadores que han sufrido una lesion o enfermedad en el lugar de trabajo primeros auxilios in situ, tener un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el acceso a servicios medicos adecuados, todo esto rodeado de un sistema de aseguramiento que proteja de manera sistematica la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las actividades mineras, ello permitira evadir de manera objetiva cualquier posibilidad de sancion al respecto.

ANALISIS DEL SISTEMA ATIPICO DEL 30 x 8 EN LA JORNADA LABORAL, LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD PAGANDO LAS HORAS EXTRAS

PRIMERO, que este sistema importa que descontandole la hora de refrigerio, se tiene que el trabajador labora 330 horas cuando el maximo permitido esta en 208.

SEGUNDO, que legalmente en este sistema SI OPERAN LAS HORAS EXTRAS por cuanto el calculo de su promedio es de 8.684 diario que supera el plazo maximo que dispone el articulo 25 de la Constitución Politica en cuanto a las 8 horas diarias o al sistema de 48 horas semanales, ya que en este sistema tiene 77 horas.

TERCERO, que estando a que de acuerdo al Decreto Supremo Nº 001-98-TR que obliga a que los empleador coloquen en las Planillas y en las Boletas de Pago los dias y las horas trabajadas en el mes, se tiene que este sistema LO CONSIDERAMOS ILEGAL e INCONSTITUCIONAL por cuanto se atenta contra el trabajador en cuanto a sus derechos contenidos en el articulo 1 y 2 de la Carta Magna, puesto que se atenta contra su salud dentro del espacio fisico, psicologico y psiquiatrico y lo coloca en riesgo desmedido, por cuanto si bien en el primer mes labora los 30 dias y descansa 8 posteriores, pero luego empieza el segundo mes trabajando otros 30 mas y asi sucesivamente, debiendo de quedar bien en claro que LO GRAVE DE ESTE SISTEMA NO ES LA AFECTACION DEL DERECHO LABORAL SINO DEL DERECHO AL CUIDADO DE LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD QUE SE TIENE POR PARTE DE TODAS LAS PERSONAS NATURALES Y OBVIAMENTE LAS JURIDICAS.

ANALISIS DEL COSTO EN LOS DIFERENTES SISTEMAS EVALUADOS, INCLUYENDO EL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS DE HABERLAS, ASI COMO EL CALCULO DE VACACIONES Y LA COMPENSACION DE LOS DIAS DE DESCANSO

PRIMERO, que a nuestro entender habiendose optado de nuestro lado por los sistema de trabajo del 20  x 10 o del 22  x  8, desde el punto del COSTO para BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. el mas conveniente es el segundo por cuanto permite a la Empresa Minera y/o a la Contratista de QUE CON TRABAJADORES VOLANTES PUEDAN CUBRIR ESOS 8 DIAS, sin que ello incremente la planilla en cuanto a nuevas contrataciones.

SEGUNDO, que dicho sistema elegido nos genera un muy pequeño saldo de horas extras que incluso podrian ser consumidas con el pago del Dominical siempre que se acuerden por escrito, aunado al hecho de que el calculo de VACACIONES mantiene un ciclo natural y no de tramos que hace compleja la evaluacion para la determinación de la generacion del derecho.

TERCERO, en cuanto a los DESCANSOS cabe señalar que como se pagara dominical con la sobretasa y de un mes con 4 descansos se descansa 8 en total, lo cual le otorga una mayor estabilidad fisiologica al trabajador que es a lo que apunta el Tribunal Constitucional en ultima instancia.

RECOMENDACIONES QUE DEBE DE SEGUIR LA OFICINA DE PERSONAL DE TODA EMPRESA MINERA Y/O CONTRATISTA AL MOMENTO DE LLEVARSE A CABO UNA INSPECCION PROGRAMADA o ESPECIAL DEL M.T.P.E. RESPECTO DEL SISTEMA DE JORNADA ELEGIDO

PRIMERO, que el area de RECURSOS HUMANOS debe de tener una CARTILLA donde este muy claro el sistema de trabajo elegido.

SEGUNDO, que este sistema debera de ser implementado en las Planillas para que a su vez sea demostrable en las Boletas de Pago para dar cumplimiento al Decreto Supremo Nº 001-98-TR.

TERCERO, que se implemente y sobredimensione el area de ASISTENTES SOCIALES de la empresa, justamente para que produzcan un plan de trabajo que contemple las mejoras de prevencion y cuidado incluso el seguimiento que debe de tener la empresa respecto del Personal que trabaja en Mina.

CUARTO, que como quiera que el ambito del SISTEMA DE TRABAJO es netamente de analisis constitucional y legal, como quiera que cuando existen este tipo de inspecciones se efectua una pre-programacion se establezca que el area siempre este asistida por un ASESOR de la oficina legal que este involucrado con este marco, para que pueda ante cualquier consulta de los Inspectores pueda señalar valida e impecablemente de que en este caso NO EXISTIRIA NINGUNA INFRACCION ADMINISTRATIVA con la finalidad de absolver a satisfaccion la citada inspeccion.