Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori
Al respecto existe un muy grueso sector laboral que labora como OBRERO DE EMPRESAS CONTRATISTAS que a la fecha se encuentran inquietos por saber si en estos meses de Abril o Mayo 2010 van a recibir algun tipo de beneficio economico como consecuencia del marco juridico regulado por el Decreto Supremo Nº 892 que regula el derecho de los trabajadores a participar en las UTILIDADES de las empresas que desarrollan actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoria y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-98-TR a raiz de que el articulo 6 de la primera señala que este derecho sera abonado dentro de los 30 dias naturales siguientes al vencimiento del plazo para la presentacion de la Declaracion Jurada Anual del Impuesto a la Renta, SIENDO EN CONSECUENCIA LA MAYOR PREOCUPACION e INQUIETUD DE ESTE TIPO DE TRABAJADOR, el saber sobre todo SI TENDRAN DERECHO no solo a las utilidades que deba de repartir la empresa contratista donde laboran de manera directa, SINO sobre todo a las ganancias generadas por la empresa beneficiaria donde este Obrero presta realmente su servicio, por cuanto existe de manera original la idea PARA LOS TRABAJADORES DE LAS ANTERIORMENTE MAL DENOMINADAS SERVICES, de que esto si pudiera ser posible a raiz de la denominada LEY DE TERCERIZACION promulgada por el actual Presidente de la Republica Doctor Alan Garcia Perez.
En ese sentido es importante señalar que el Decreto Legislativo Nº 892 que es una norma dada por el Segundo Gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori el 08-11-1996 que en adelante denominaremos LA LEY, señala en su articulo 5 que TENDRAN DERECHO A PARTICIPAR DE LAS UTILIDADES TODOS LOS TRABAJADORES QUE HAYAN CUMPLIDO LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO ESTABLECIDO EN LA EMPRESA, sea a plazo indefinido o sujeto a cualquiera de las modalidades contempladas en el T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728, por tanto arribamos a la primera conclusion juridica de que la norma primigenia SOLO permitia de que este beneficio sea accesible a los trabajadores que tuvieran vinculo laboral directo con su empleador.
Que del analisis juridico que realizamos de las normas posteriores sobre la materia que se dieron, tenemos que la Ley Nº 27626 del 08-01-2002 señalo en su articulo 3 que la INTERMEDIACION LABORAL que involucra a personal que labora en el Centro de Trabajo o de Operaciones de la empresa usuaria solo PROCEDE cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacion, y en ese marco su articulo 11 conceptualizo de que las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES son aquellas personas juridicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar TEMPORALMENTE en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccion de la empresa usuaria, asimismo se señalo de que las EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS eran aquellas personas juridicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas, y asi tambien se indico de que las EMPRESAS DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS eran aquellas personas juridicas que brindan servicios de alta especializacion en relacion a la empresa usuaria que las contrata, careciendo esta ultima de la facultad de direccion respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado, no obstante ello ante cualquier vulneracion simple y llanamente se les sancionaba a estas bajo la naturaleza de una Infraccion Administrativa sin que ello generare alguna consecuencia favorable para el trabajador que laborara en la entidad contratista, situacion que se mantuvo con la dacion del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR del 26-04-2002, por cuanto en el octavo parrafo de su articulo 1 a las empresas de servicios complementarios o altamente especializados se les conjugo en cuanto al personal destacado diferenciandolos unicamente por la direccion y mando, generando con ello un NICHO JURIDICO para que por ejemplo en el ambito del sector minero el Obrero destacado en Campamento no pudiera obtener ningun beneficio de la empresa usuaria, no obstante ello concordante con su PROPUESTA DE CAMPAÑA el actual Presidente Doctor Alan Garcia Perez expidio el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR del 26-04-2007 por el cual señalo en su articulo 1 de que la ACTIVIDAD PRINCIPAL comprende las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacion de servicios, exploracion, explotacion, transformacion, produccion, organizacion, administracion, comercializacion y en general toda actividad sin cuya ejecucion se afectaria el funcionamiento de la empresa usuaria, y asimismo amplio de que la ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA ceñida principalmente al ambito de la vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajeria externa y limpieza y otras ante su ausencia ello no la afectaria, con lo cual se tenia que siguiendo el mismo ejemplo del Obrero Minero aludido en el caso de que estuviere destacado en la empresa beneficiaria del servicio y que estuviere realizando por citar alguna, una LABOR DE EXPLOTACION principalmente cuya ausencia si perturbara o paralizara a esta, por el PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD previsto en el articulo 26 de la Constitucion Politica, podia como OBLIGACION SOLIDARIA solicitar en el caso de las UTILIDADES su derecho a la percepcion de este beneficio, lo cual quedo incluso ya reflejado legislativamente con la dacion del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR del 19-09-2007 por cuanto establecio en su articulo 4-B de que la desnaturalizacion de los Contratos de Servicios implicaba de manera directa de que los trabajadores destacados tuvieran una relacion de trabajo directa con la empresa principal, con lo cual arribamos a una segunda conclusion juridica de que hasta antes de la dacion de estos dos ultimos dispositivos glosados NO EXISTIA POSIBILIDAD LEGAL de que los trabajadores pudieran entre otros beneficios el verse beneficiados con el contexto del pago de las UTILIDADES, ya que recien a partir del ejercicio 2007 con la expedicion de estas dos ultimas normas SE HA GENERADO LA POSIBILIDAD LEGAL DE PODER PERCIBIRLAS.
Sin embargo de manera por demas inexplicable Y LO QUE IMPORTA UN CAMBIO RADICAL se dio con la dacion de la Ley Nº 29245 del 26-06-2008 que regulo en adelante los SERVICIOS DE TERCERIZACION, señalando en su CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA Y FINAL que derogaba toda norma que se opusiera a esta dispositivo derogando con ello a los Decretos Supremos Nº 008-2007-TR y 020-2007-TR, por cuanto se señalo en su articulo 2 de QUE EN LA MEDIDA DE QUE LA CONTRATISTA TUVIERE PLURALIDAD DE CLIENTES, DE QUE TUVIERA EQUIPAMIENTO PROPIO, ASIMISMO QUE TENGA INVERSION DE CAPITAL ASUMIDA, ASI COMO UNA RETRIBUCION DEL SERVICIO y QUE LOS TRABAJADORES DESTACADOS SE ENCUENTREN BAJO SU EXCLUSIVA SUBORDINACION, y en su articulo 3 de que si HABIA TERCERIZACION cuando la contratista efectue y se haga cargo SOLO DE UNA PARTE INTEGRAL DEL PROCESO PRODUCTIVO, lo que implica un retroceso y una contradiccion evidente con lo dado el ejercicio anterior, a lo cual se suma el marco del Decreto Legislativo Nº 1038 dado por delegacion de facultades del Congreso con la Ley Nº 29157, indicando que se daba el plazo de 12 meses a las empresas contratistas PARA QUE SE ADECUARAN A DEJAR DE TENER UN UNICO CLIENTE Y PASARAN A UN AMBITO PLURAL y el Reglamento de ambas dada por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR del 12-09-2008, lo cual nos lleva a una tercera conclusion juridica de que hasta el ingreso en vigencia de la Ley Nº 29245 los trabajadores obreros de ser el caso, solo por la UTILIDAD del ejercicio 2007 pagadera en el 2008 SI PODIAN y PUEDEN POR CUANTO A LA FECHA AUN NO HABRIA PRESCRITO SU DERECHO el solicitar el pago de la Utilidad, sin embargo a partir del ejercicio 2008 en adelante estas solo podran ser cobradas por los trabajadores que tengan vinculo directo con la empresa usuaria a raiz de la dacion de estos dos ultimos dispositivos legales glosados y de su reglamentacion en cada caso, salvo aquellos casos excepcionales en que se transgreda la caracteristica de PLURALIDAD EXIGIDA o prioritariamente del articulo 4 del Reglamento mencionado, en cuyo caso ya sera materia de analisis especifico si hubo o no infraccion o desnaturalizacion.
En lineas generales CONCLUIMOS en lineas generales QUE SOLO del analisis de la conjugacion de las Leyes de Tercerizacion Laboral y de las Utilidades, se tiene QUE SOLO EL PERIODO 2007 PAGADERO EL EJERCICIO 2008 tendra serias posibilidades de ser pagadas por la empresa usuaria, mas de acuerdo al marco normativo creado, se tiene que en adelante ESTE DERECHO solo le asiste en lineas generales a los trabajadores con vinculo laboral directo, salvo los casos comprobados y por analizar en los casos de transgresion y desnaturalizacion ya mencionados, lo cual tiene particular enfasis sobre todo en el caso de las Empresas de Telecomunicaciones que abonan un 10 % y de las Empresas Mineras que abonan el 8 %.
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