El Centro Federado de Trabajadores y Ex - Servidores del Seguro Social de Salud - C.F.T.E.S.S.A.L.U.D. bajo la Presidencia del Señor CIRILO URBANO RUIZ, desde el 12-05-2010 ha propuesto bajo el patrocinio del bufete BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. un PROYECTO DE LEY a la Presidencia de la Comision de Seguridad Social del Congreso de la Republica, bajo el marco del Proyecto Nº 3613/2009-CR presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista, tomando en cuenta los criterios impuestos por las Sentencias de los Procesos de Inconstitucionalidad emitidas por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nº 005-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC asi como de los lineamientos dispuestos por el Ministerio de Economia y Finanzas en la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 del 21-07-2006, que de conformidad con el articulo 11 de la Ley Nº 28449 que fija las nuevas reglas del Decreto Ley Nº 20530, ha quedado facultado en adelante, para disponer las directivas que sobre este regimen pensionario corresponda aplicar de manera obligatoria en todas las entidades del estado que administran este Fondo Nacional de Pensiones.
Que bajo ese marco, el PROYECTO DE LEY ha sido presentado bajo el esquema que establece el articulo 75 del Reglamento del Congreso de la Republica, teniendo la siguiente estructura :
EXPOSICION DE MOTIVOS
Que mediante la Reforma Pensionaria dada por las Leyes Nº 28389 y 28449 se han modificado sustantivamente los derechos que han venido percibiendo los Pensionistas del Decreto Ley Nº 20530, los cuales a su vez han venido recibiendo lineamientos a traves de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 del 21 de Julio del 2006 en aplicación del articulo 11 de la Ley Nº 28449 que establece que las directivas y requerimientos que emita el Ministerio de Economia y Finanzas son de obligatorio cumplimiento.
Que no obstante ello, se advierte que en el escenario jurisdiccional se sigue litigando sobre derechos relacionados con este regimen, donde los justiciables en aplicación de los criterios que ha venido planteando el Tribunal Constitucional en las Sentencias de Proceso de Inconstitucionalidad Nº 005-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC anterior y posterior respectivamente a la reforma, han dejado un clima de incertidumbre juridica incluso a los Magistrados que vienen produciendo sentencias para un mismo tema previsional de modo distinto y en algunos casos contradictorios a pesar de que la PRIMERA DISPOSICION GENERAL de la Ley Organica del Tribunal Constitucional aprobada por la Ley N° 28301 que fue publicada el 23-07-2002, señala a la letra QUE LOS JUECES Y TRIBUNALES INTERPRETAN Y APLICAN LAS LEYES Y TODA NORMA CON RANGO DE LEY Y LOS REGLAMENTOS RESPECTIVOS, SEGÚN LOS PRECEPTOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, conforme a la interpretacion de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional EN TODO TIPO DE PROCESOS, bajo RESPONSABILIDAD a lo cual se suma el marco legal estatuido por el articulo V Fuentes del Procedimiento Administrativo numeral 2 sub-numeral 2.7 referido a que tiene tal calidad la Jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas, del Titulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por la Ley Nº 27444, de lo cual se deriva que es totalmente justificable dictar una norma que diluya de una manera clara, expresa y didactica las dudas generadas en esta materia pensionaria.
Que en ese escenario es pertinente señalar cuales son los puntos materia del tratamiento legislativo propuesto : Cumplimiento de Requisitos para acceder al derecho de goce de pertenecer al Regimen del Decreto Ley Nº 20530, Nivelacion de Pension en aquellas entidades donde exista clara, evidente y notoria dispersión salarial, Calculo de las Pensiones de Sobrevivencia de Viudez y Orfandad.
Que respecto al primero de CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA ACCEDER AL DERECHO DE GOCE DE PERTENECER AL REGIMEN DEL DECRETO LEY Nº 20530, es menester señalar que el Fundamento 128 de la Sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad Nº 0050-2004-AI/TC del Tribunal Constitucional, ha señalado que si bien el derecho de ingreso se encuentra cerrado, no obstante ello no es de aplicación para los administrados que hubieren alcanzado con el cumplimiento de los requisitos antes del ingreso en vigencia de las leyes de la Reforma.
Que en ese sentido el parámetro de tiempo es hasta antes del 18 de Noviembre del 2004 en que ingreso en vigencia la primera de las nombradas a traves de la Ley Nº 28389, derivado del cual se tiene que todo administrado que tuviere tal condicion de manera ultractiva mantiene el derecho de ejercer su petitorio ante la entidad administrativa en forma perpetua conforme lo establece el articulo 56 del Decreto Ley Nº 20530 que cita a la letra en su primer parrafo que el derecho a la pension es imprescriptible.
Que de otro lado respecto al segundo de NIVELACION DE PENSION EN AQUELLAS ENTIDADES DONDE EXISTA CLARA, EVIDENTE Y NOTORIA DISPERSION SALARIAL, se tiene que es conveniente PRIMERO precisar que el articulo 3 numeral 3.1 PROHIBICION DE LA NIVELACION DE PENSIONES de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15, señala que esta prohibida cualquier nivelacion de las pensiones con las remuneraciones de un trabajador activo, a partir de la vigencia de la Ley Nº 28389, que por ello es total y absolutamente justificable señalar que si bien desde el 18 de Noviembre del 2004 ya no se puede nivelar la pension de ningun Cesante del Regimen del Decreto Ley Nº 20530 con su homologo que labore en su entidad de origen, pero hasta el 17 de Noviembre del mismo año los Pensionistas tienen perfecto derecho de acudir en sede administrativa y judicial de ser el caso, para solicitar que se les renueve su cedula pensionaria, por lo que es conveniente legislar esta precision puesto que la redaccion de la norma arriba señalada puede y genera confusion, por lo que corresponde que el Poder Legislativo en aplicación de los derechos adquiridos vigentes hasta dicho limite de tiempo, establezca que este escenario dicho sea de paso ya existente, quede definido de una manera fehaciente e indubitable.
Que asimismo en esa misma linea SEGUNDO es conveniente señalar respecto de los conceptos pensionables, puesto que si bien queda claro que ya no existe nivelacion por lo que estas con minimos incrementos tendran un alza cuando el Cesante alcance los 65 años de edad, pero en lo general estas se mantienen congeladas a lo largo del tiempo, por lo que corresponde legislar sobre este punto, ya que el articulo 3 numeral 3.2 de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 señala en su primer parrafo a la letra, que de acuerdo a la Ley Nº 28449, el calculo de las nuevas pensiones se realiza con las remuneraciones pensionables que sean permanentes en el tiempo y regulares en su monto siempre que hayan sido sujetas a descuentos para pensiones, siendo que al respecto es una realidad irrefutable de que ha existido una predisposición legislativa el buscar mecanismos alternativos para que no exista homologación pensionaria, motivo por el cual al ya no existir el efecto espejo no se justifica que se mantenga este escenario en la medida que se adapte al marco del articulo 5 literal c) REMUNERACIONES ESPECIALES del Reglamento de la Ley de Nivelacion de Pensiones aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM, que señala a la letra en su numeral 6. Otros de Naturaleza similar que con el carácter de permanentes en el tiempo y regulares en su monto se hayan otorgado o se otorguen en el futuro, por lo que estando a que las leyes no son retroactivas, se tiene que los conceptos pensionables hasta el 17 de Noviembre del 2004 se sujetaran a la totalidad del articulo 5 de la norma glosada ya mencionada en concordancia con el literal b) del articulo 1 de la Ley de Nivelacion Progresiva de las Pensiones aprobada por la Ley Nº 23495.
Que estando a lo señalado es pertinente legislar este extremo, señalando que la aplicación del numeral 3.2 del articulo 3 de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15 es a partir del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389 el 18 de Noviembre del 2004.
Que de otro lado es preciso indicar como TERCERO que en forma similar ello ocurre con el numeral 3.3 del articulo 3 del mismo dispositivo referido a la RENOVACION DE LA PENSION POR CUMPLIR 80 AÑOS Y LA BONIFICACION POR LOS ARTICULOS 49 Y 18 DEL DECRETO LEY Nº 20530, en el sentido de que ya no procede este derecho porque tienen como fundamento la nivelacion de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos, lo cual contraviene el articulo 5 de la Ley Nº 28449, es pertinente señalar que estando a la no retroactividad de la norma se tiene que esta se aplica de forma ultractiva, no obstante en forma similar a lo establecido en el Fundamento 128 de la Sentencia Nº 0050-2004-AI/TC del Tribunal Constitucional, se tiene que el cumplimiento de los requisitos por parte de los administrados antes del ingreso en vigencia de las Leyes de la Reforma esto es hasta el 17 de Noviembre del 2004, establece que estos derechos se mantendran y no se perderan, y estando a dicha senda queda entendido que aquellos que lo cumplieron podran ejercer esta prerrogativa bajo el escenario de imprescriptibilidad del articulo 56 del Decreto Ley Nº 20530, maxime que el articulo 18 aludido no esta referido a la Nivelacion que es posterior al otorgamiento de la cedula, sino que parte del inicio porque esta ligada al articulo 5 de esta norma, ya que se otorga para hombres y mujeres por haber superado en un exceso de cinco años el ciclo laboral maximo para cada uno, y de otro lado el del articulo 49 contenido en el literal c) se refiere a que las Pensiones No Renovables se volveran nivelables cuando el Cesante cumpla los 80 años de edad, mas esto no implica que al alcanzar dicha contingencia se le vaya a nivelar con algun servidor activo, sino de que se incrementara su pension con aquella que dicho sea de paso ya existe y que se encuentra congelada desde el 18 de Noviembre del 2004, por lo que no se justifica el cercenamiento de un derecho cuando este ya formaba parte del patrimonio juridico del Pensionista por haberlo alcanzado antes del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389, por lo que igualmente corresponde dar cumplimiento al nuevo marco pensionario pero sin vulnerar los ya existentes.
Que por ultimo en cuanto a este punto como CUARTO se tiene que en aquellas entidades donde existe dispersión salarial, generandose minimos, promedios y maximos parámetros de ingreso para un mismo servidor activo con igual Nivel, Grado o Cargo, se advierte que se vienen generando pugnas jurisdiccionales que son injustificables, puesto que si bien esto contraviene de manera flagrante los articulos 43, 44 y 45 del Decreto Legislativo Nº 276 referido al SISTEMA UNICO DE REMUNERACIONES, pero tampoco no se puede evadir la realidad de que con el proceso de laborizacion que se ha venido impartiendo en lineas generales en la mayoria de las entidades publicas que importa la aplicación del Regimen Laboral Privado, a estas entidades se les esta extrayendo de dicho sistema, pasandolo a la aplicación de una estructura remunerativa particular que no se condice con la existencia de niveles de remuneraciones homogeneos.
Que estando a ello se tiene que los niveles remunerativos homogeneos importa que todos los puestos con igual cargo tengan una remuneración identica, lo cual ha permitido una Nivelacion sin mayores complejidades, sin embargo en las entidades donde ingreso la laborizacion se han venido generando situaciones que son concurrentes, ya que por un lado se aprobaron beneficios complementarios calificandolos como no remunerativos a pesar de ser pagados de manera regular y permanente, y por otro lado la uniformidad cedio paso a la variedad remunerativa en la que existe una banda ancha en las cuales los servidores y las entidades han venido negociando libremente bonificaciones y remuneraciones, y en ese sentido la flexibilidad ha venido originando tantas remuneraciones y bonificaciones como contratos de trabajo existiesen, por lo cual se viene originando un variopinto conflicto sobre dicha materia que es necesario solucionar, ya que no se puede dejar al libre albedrío en estos casos que sea la entidad la que escoja sobre que remuneración se deba de nivelar al Cesante porque es evidente que se iria sobre la menor remuneración con mas probabilidad, e igualmente tampoco no se puede dejar a la voluntad del Pensionista este extremo, porque es evidente que pujara porque se le pague con el de mayor ingreso, y en merito de ello aplicando unicamente la ley ya existente es conveniente legislar que teniendo como techo al 17 de Noviembre del 2004, la Nivelacion a aplicar en estos casos de dispersión salarial se regulara por los años de servicios identicos por años dejando de lado los meses y dias, entre el servidor publico activo y el cesante conforme lo preveen los articulos 6 literal b), 7 y 11 del Decreto Supremo Nº 015-83-PCM en el caso de que el Pensionista hombre o mujer no alcance el ciclo laboral maximo, siendo que si hubiera el caso de que para un mismo año de servicio en el caso del trabajador a pesar de esto hubiera dispersión, por equidad se aplicara la identidad primero por meses y si esta aun persiste se aplicaran ademas los dias, siendo que con esta aplicación sino existe identidad perfecta porque no existe el servidor activo con nivel remunerativo que la alcance, se aplicara el criterio de tiempo mas cercano y corto inmediato sea de menos o de mas, que otro lado cuando el Pensionista hombre y mujer superen los ciclos laborales maximos de 30 y 25 años respectivamente la nivelacion a efectuar se hara sobre la base del servidor publico del mismo cargo u otro similar al ultimo desempeñado por el Cesante con el maximo nivel remunerativo existente.
Que por ultimo con relacion al tercero de CALCULO DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVENCIA DE VIUDEZ Y ORFANDAD, es menester señalar que el articulo 27 del Decreto Ley Nº 20530 señala que la Pension en este caso sera igual al 100 % de la cedula que percibia el causante, siendo el caso que el articulo 6 de la Ley Nº 27617 del 01 de Enero del 2002, señala en su numeral 6.1 que las Pensiones se regiran por las disposiciones vigentes a la fecha de su fallecimiento, por lo que estando a que las nuevas reglas pensionarias de la Ley Nº 28449 del 30 de Diciembre del 2004 señalo que estas fueran rebajadas, quedaba entendido que si el Cesante fallecia en fecha posterior a la misma, las pensiones de sobrevivencia se regularian bajo las nuevas condiciones, no obstante ello en merito de la Sentencia Nº 005-2002-AI/TC del Tribunal Constitucional que declaro FUNDADA EN PARTE dicha demanda, establecio que este extremo era inconstitucional señalando que el derecho de este tipo de Pensiones se verificaria en la fecha de adquisición de la contingencia del causante y no a su muerte.
Que en razon de ello queda sumamente claro que las nuevas reglas pensionarias no se aplican para aquellos cesantes por derecho derivado cuya contingencia de su causante sea anterior a la dacion de la Ley Nº 27617, y bajo ese escenario la modificacion impartida por el articulo 7 de la Ley Nº 28449 del 30 de Diciembre del 2004 para este tipo de cedulas no sera de aplicación para los Cesantes en general que hubieran cumplido con alcanzar los requisitos de ley para acceder al Regimen del Decreto Ley Nº 20530 antes de su ingreso en vigencia, conforme lo sostiene el Fundamento 128 de la Sentencia Nº 0050-2004-AI/TC, por lo que los sobrevivientes del Pensionista en este caso mantienen de manera ultractiva su derecho a gozar de la misma pension de su causante.
Que por tanto efectuada la motivación de la propuesta legislativa, cabe señalar que esta se justifica plenamente en que el cierre de la cedula viva no importa el desconocimiento de los derechos que ya formaban parte del patrimonio del Cesante, por lo que la dacion de una norma en dicho marco se justifica plenamente en aras de contribuir a un clima de paz social con equidad y de libre democracia no solo civil sino tambien juridica.
EFECTO DE VIGENCIA DE LA NORMA
Que al respecto la vigencia de la norma propuesta para que tenga efecto sobre la legislación nacional, es que su aplicación sea inmediata dentro del dia siguiente de la publicación del citado texto en el Diario Oficial.
Que es menester señalar que la propuesta legislativa sirve de instrumento de precision del momento en que se aplican las nuevas reglas pensionarias bajo los alcances de las Leyes Nº 28389 y 28449, garantizando la manuntencion de aquellos derechos que ya vienen formando parte del patrimonio juridico de los pensionistas, por lo que optimiza el escenario de su aplicación garantizando a su vez el fiel cumplimiento de los precedentes que con carácter obligatorio y vinculante ha venido impartiendo el Tribunal Constitucional conforme lo cita la Primera Disposición General de la Ley Nº 28301 del 23 de Julio del 2002 que aprobo su Ley Organica, respetando en concordancia la calidad de fuente del procedimiento administrativo lo que señala el Titulo Preliminar de la Ley Nº 27444 respecto de que tiene tal calidad la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.
ANALISIS COSTO BENEFICIO
Que en este marco cabe precisar que concordante con el articulo 76 numeral 2 literal a) del Reglamento del Congreso de la Republica, respecto de que las proposiciones no pueden contener propuestas de creación ni aumento de gasto publico, el presente Proyecto de Ley que debera de ser dictaminado y pasado al Pleno no irrogara una ampliación presupuestal por parte del Tesoro Publico ni para las entidades que esten involucradas por tener cesantes del Decreto Ley Nº 20530, puesto que la norma planteada lo unico que hace es precisar disposiciones legales ya vigentes en concordancia con los fallos direccionales que ha expedido el Tribunal Constitucional, y si derivado de estos el Pensionista se ve beneficiado ello no importa la creación de gasto, porque en todo caso este ya se encuentra al interior del patrimonio juridico del cesante, y de otro lado si genera un ahorro en el ambito del Poder Judicial puesto que desjudicializa las peticiones administrativas asi como los procesos que actualmente vienen en giro sobre la materia, generando con ello un clima de paz social que coadyuva a un escenario de bienestar que favorece a la democracia civil asi como por la predictibilidad que imparte soluciona de antemano la incertidumbre juridica respecto de los temas que se legislan.
Que estando a lo expuesto se considera que la propuesta tiene un marco de CERO de creación de nuevo gasto.
PROYECTO DE LEY
El Presidente de la Republica
Por cuanto
El Congreso de la Republica
Ha dado la ley siguiente
LEY QUE PRECISA LOS ALCANCES DE LAS CEDULAS PENSIONARIAS DEL DECRETO LEY Nº 20530 CON LO DISPUESTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA RESOLUCION MINISTERIAL Nº 405-2006-EF/15
Articulo 1.- A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, es menester señalar que concordante con el criterio impuesto por el Fundamento 128 de la sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC, queda establecido que los administrados que hubieren alcanzado con el cumplimiento de los requisitos el pertenecer al Regimen de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 antes del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389 esto es hasta el 17 de Noviembre del 2004, podran acceder al mismo bajo el canon de imprescriptibilidad impuesto por el primer parrafo de su articulo 56.
Articulo 2.- Se señala que en concordancia con el mismo Fundamento señalado en el articulo anterior, se establece que los Cesantes del Decreto Ley Nº 20530 pueden acudir en sede administrativa y judicial de ser el caso ante los organos correspondientes, para solicitar la nivelacion de sus pensiones hasta el 17 de Noviembre del 2004 en concordancia con lo dispuesto por el articulo 3 numeral 3.1 de la Resolucion Ministerial Nº 405-2006-EF/15.
Articulo 3.- Se establece que los conceptos pensionables hasta el 17 de Noviembre del 2004 son los que impone el articulo 5 literal c) bajo los alcances de su numeral 6 previsto en el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM que aprobo el Reglamento de la Ley de Nivelacion de Pensiones.
Articulo 4.- Con la dacion del Fundamento 128 de la Sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad en el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC se señala que los Pensionistas No Nivelables podran renovar su Pension en forma equivalente a la de otro Cesante que tenga su mismo cargo, nivel y años de carrera al cumplir los 80 años de edad, asi como que aquellos hombres y mujeres que hayan superado los 35 y 30 años de servicios prestados efectivamente podran solicitar la Bonificacion dispuesta por el articulo 18 del Decreto Ley Nº 20530, siempre que su derecho contingente lo hayan adquirido antes del ingreso en vigencia de la Ley Nº 28389 el 18 de Noviembre del 2004.
Articulo 5.- Se establece asimismo que en aquellas entidades donde exista dispersión salarial y que tengan Cesantes del Decreto Ley Nº 20530, la nivelacion de las Pensiones hasta el 17 de Noviembre del 2004 de los Pensionistas hombres y mujeres con menos de 30 y 25 años respectivamente, se efectuara con el servidor homologo que desempeñe su mismo ultimo cargo o similar en atención a los años de servicios identicos dejando de lado a los meses y dias, siendo que si subsistiera la variabilidad a pesar de ello se aplicaran los meses y si se mantuviera se aplicaran los dias, estando a que si a pesar de ello aun no existe una identidad, se aplicara la renovación pensionaria con la del servidor de tiempo de servicios mas cercano y corto inmediato sea de menos o de mas, y si los Cesantes cuentan con ciclo laboral maximo, en ese caso se procedera a efectuar la nivelacion con la del maximo nivel remunerativo existente que desempeñe su mismo ultimo cargo o similar.
Articulo 6.- Se establece que el calculo de las Pensiones de Sobrevivencia de Viudez y Orfandad del Decreto Ley Nº 20530 en concordancia con las Sentencias de Procesos de Inconstitucionalidad Nº 005-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC, se regularan sobre la base de la norma original siempre que el derecho del causante en cuanto a su contingencia haya sido obtenido antes del ingreso en vigencia de las Leyes Nº 27617 y 28449 del 30 de Diciembre del 2004.
Articulo 7.- Deroganse o dejense sin efecto, según corresponda todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente ley.
Articulo 8.- La presente ley entrara en vigencia al dia siguiente de su publicación en el Diario Oficial EL PERUANO.
Comuniquese al Presidente de la Republica para su promulgación.
En Lima a los Dos dias del mes de Marzo del Dos Mil Nueve.
Al Señor Presidente Constitucional de la Republica
Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Por tal razon EXHORTAMOS a la Presidencia de la Comision de Seguridad Social del Congreso de la Republica, en el sentido de que se REINICIE el tramite de aprobacion del Proyecto con las modificaciones optimizadoras propuestas por el CFTESSALUD, lo cual ha sido solicitado por nuestro bufete con la Carta Nº 00122-GG-BALLESTEROS-2011 del 19-05-2011, por cuanto el mismo se encuentra encarpetado desde el 02-11-2009 en la Comision de Presupuesto y Cuenta General de la Republica ya que beneficiara a un nucleo de Cesantes que se encuentra cerrado y blindado por las Reformas realizadas, por lo que su implementacion y ejecucion hara que en justicia este grupo hasta el final de sus dias puedan gozar del Regimen electo cuando se encontraban en actividad laboral.
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