BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. RECIBE RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. ha recibido el 23-04-2010 de parte de la prestigiosa WORLD CONFEDERATION OF BUSINESSES con sede en la ciudad de Houston - Texas en los Estados Unidos de Norteamerica un reconocimiento internacional por haber destacado en el año 2009 como una de las empresas mas eficientes y eficaces del pais en el giro de Asesoria Juridica.

Al respecto recibimos este galardon con humildad, lo cual nos compromete en seguir afianzando el trabajo que nos han encomendado nuestros clientes y en tratar de mantener el estandar alcanzado.

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

             Gerente General

EXISTE SOLUCION PARA LOS PROPIETARIOS DE LOS BONOS AGRARIOS

DE LOS ANTECEDENTES

Mediante la Ley Nº 15242 se establecio la obligacion legal de pagar mediante BONOS los Justiprecios de las EXPROPIACIONES con fines de la Reforma Agraria.

La Ley de la Reforma Agraria fue aprobada mediante el Decreto Ley Nº 17716 por el cual se establecio el pago de los Bonos a 20, 25 y 30 años indicando que estos eran NOMINATIVOS e INTRANSFERIBLES HASTA EL AÑO DE SU AMORTIZACION - lease cancelacion - y estaban garantizados con los Bienes del Estado.

En ese marco tenemos que el Estado de manera injustificada pretendio mediante la Ley Nº 26207 de que su valor sea nominativo generando estos tan solo los intereses devengados, excluyendolo de la aplicacion valorativa del articulo 1236 del Codigo Civil, lo cual de manera logica fue materia de reclamacion por los tenedores de estos instrumentos interponiendo para tal efecto una Demanda de Proceso de Inconstitucionalidad contra dicho dispositivo, el cual fue resuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 022-1996-AI/TC disponiendo que su pago sea a valor actualizado aplicando el Indice de Precios al Consumidor.

Frente a dicho escenario el Estado dicto el Decreto de Urgencia Nº 088-2000 estableciendo una formula actuarial de valoracion y pago que no prospero por su falta de reglamentacion, ante lo cual se convoco y formo una Comision a traves del Decreto Supremo Nº 148-2001 para viabilizar dicha sentencia mas esto a la fecha no ha podido ser efectivizado.

Ante el panorama legal sombrio que existe en su entorno, sus tenedores en su gran mayoria formaron una Asociacion Civil denominada ADAEPRA que reune aproximadamente a 5,000 agraviados, los cuales plantearon al Estado de que los Bonos sirvieran para pagar deudas tributarias incluidos los aranceles, situacion que no ha sido aceptada.

En ese contexto en el Pais ha aparecido a traves de un estudio de abogados la empresa Norteamericana GRAMERCY que se dedica a las especulaciones financieras, la cual ha venido comprando los Bonos sobre la base del 10 % o 20 % de su promedio real efectivo dependiendo de las series que se tengan en propiedad y custodia, situacion que no ha sido aceptada en su gran mayoria por los tenedores que ya han comenzado a iniciar procesos legales tendientes a la REVERSION DE LAS TIERRAS EXPROPIADAS de lo cual se sabe que solo existe un proceso judicial ganado, mas de ahi en adelante todas las sentencias que han sido emitidas por los distintos Juzgados han venido siendo declaradas INFUNDADAS lo cual ha originado un desconcierto e incertidumbre entre sus propietarios.

CUALES SON LAS ALTERNATIVAS VISIBLES

A saber solo existirian aparentemente dos : 1. Interponer un Juicio de Reversion de las Tierras Expropiadas - siempre que estas aun continuen sin un propietario evidente - y/o de CUMPLIMIENTO DE PAGO para cautelar que los intereses se sigan devengando, y 2. Acudir al Estudio Juridico que patrocina los intereses de GRAMERCY llevandole los cupones y rematarlos al precio que ellos oferten.

QUE ALTERNATIVAS PLANTEAMOS

Ballesteros & Abogados S.A.C. recomiendan NI INTERPONER LAS ACCIONES JUDICIALES ni TAMPOCO VENDERLE LOS CUPONES A GRAMERCY, sino que estos mismos sean usados para APLICACIONES TRIBUTARIAS que no impliquen pago de Tributos ni de Aranceles y/o de VENTA DIRECTA a terceros, aprovechando los beneficios del Tratado de Libre Comercio entre el Peru y los Estados Unidos de Norteamerica.

Es importante señalar que cualquier alternativa de solucion no es facil, pero tampoco no es razonable que el Estado con su accionar de NO HACER permita que aparezcan especuladores financieros internacionales que compran los Bonos a precios irrisorios, y luego los monetizan a Dolares Americanos consiguiendo ingresos incluso superiores al 85 % del valor de cada Bono, motivo por el cual se justifica que sus tenedores se junten y agrupen para explorar las alternativas de solucion existentes, dentro de las cuales debera de ser materia de estudio la que exponemos.

PORQUE LAS AUDITORIAS LEGALES SON DE VITAL IMPORTANCIA PARA LAS EMPRESAS QUE ARROJAN EXCEDENTES DE GANANCIAS AL CIERRE DEL EJERCICIO ANUAL

Las Auditorias Legales son de suma importancia por cuanto nos permiten en un primer plano determinar si las acreencias que figuran en los Libros Contables y en los Informes de Auditoria - donde se encuentran contenidos el Balance General, Otras Cuentas por Cobrar y las Cuentas de Cobranza Dudosa - han sido provisionadas y si han sido aplicadas a los Estados Financieros afectando la Cuenta de Resultados.

Al respecto bajo el escrutinio de un minucioso analisis legal de las posibilidades reales de obtener un resultado economico favorable para el acreedor respecto de sus acreencias no canceladas y que se encuentran en situacion de CUENTAS POR COBRAR DIVERSAS o CUENTAS DE COBRANZA DUDOSA, que implica en algunos casos o en la mayoria proyectar el resultado definitivo de las acciones judiciales ya iniciadas o por iniciarse, y aparte de ello en el hipotetico caso de concluirse en que el final sera positivo, se debera de estudiar el escenario real si como consecuencia de ganar el juicio, este se podra efectivizar como consecuencia de un apercibimiento judicial o de tener que llegar a los limites de los embargos y remates de ser necesario, CONTEXTO que es de vital trascendencia por cuanto solo los procesos de cobro que superen el estudio correspondiente se mantendran vigentes, Y DE OTRO LADO los que no la superen deberan de pasar de la CUENTA CONTABLE 16 de Cuentas por Cobrar Diversas a la CUENTA CONTABLE 19 de Cuentas de Cobranza Dudosa, y por tanto se pasaran a provisionar en la CUENTA CONTABLE 68 de Provisiones del Ejercicio, ejecutandose dichas acciones en los Libros de Diario, Mayor e Inventarios y Balances.

Siendo menester señalar que como consecuencia de la AUDITORIA LEGAL que para las acciones legales a iniciarse tiene un plazo maximo de prescripcion de 10 años contados desde el vencimiento e ingreso en mora del pago de la acreencia adeudada, se determinara la naturaleza de los saldos pendientes de cobro siendo que para el caso de la PROVISION de Deudas Incobrables se debe de tener en cuenta lo que señala el articulo 37 del T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta y el articulo 21 literales f) y g) de su Reglamento, que indica como requisitos que la deuda se encuentre en calidad de vencida y se demuestre por algun medio la existencia de dificultades financieras del deudor que hagan previsible el riesgo de la incobrabilidad, aparte de que hayan vencido mas de 12 meses desde la fecha de vencimiento de la obligacion, y ademas de que la provision al cierre del ejercicio figure en el Libro de Inventarios y Balances en forma discriminada, y una vez efectuado esto se procedera al CASTIGO de las deudas de cobranza dudosa, para lo cual se requerira que previamente antes de castigarlas se hayan ejercitado las acciones judiciales pertinentes hasta establecer la imposibilidad del cobro, salvo que se demuestre la inutilidad de ejercitarlas y/o que el monto de deuda no exceda de TRES UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS - 3 U.I.T. - señalandose por la norma que en el caso de las acciones legales estas se deberan de seguir como requisito previo, incluso se desconozca el domicilio del deudor en cuyo caso se seguiran los lineamientos procesales dispuestos por nuestro Codigo Procesal Civil.

En ese norte el seguimiento de esta ruta es muy importante de que sea realizada por las Empresas que al final del cierre del Ejercicio Anual arrojan excedentes de ganancias, por cuanto para el caso de las DEUDAS QUE SE CASTIGUEN, por la via tributaria el Acreedor podra recuperar en algunos casos al 100 % el importe de lo dejado de cobrar, ya que este CASTIGO SE IMPUTA COMO PERDIDA DE EJERCICIOS ANTERIORES y en consecuencia le servira al Acreedor para deducirlas de las Utilidades que se obtenga, generando con ello a traves del ahorro el tener que desembolsar un MONTO MENOR AL PAGAR LA PARTICIPACION DE UTILIDADES A SUS TRABAJADORES, tal como lo establecen los articulos 2 y 4 del Decreto Legislativo Nº 892 que regula el Derecho de los Trabajadores a participar en las Utilidades de las Empresas que desarrollan Actividades Generadoras de Rentas de Tercera Categoria.

Por todo ello se concluye en que la AUDITORIA LEGAL a efectuarse en este tipo de empresas es una practica comercial que debe de desarrollarse y analizarse todos los años, lo cual se recomienda se efectue con ASESORES LEGALES EXTERNOS AJENOS A LOS CASOS A ANALIZAR, por cuanto es dificil que los abogados internos y/o abogados a los cuales se les ha encomendado algun tipo de cobranza respecto de los procesos a estudiar, DE MANERA IMPARCIAL PROCEDAN A SEÑALAR QUE EL TRABAJO JURIDICO REALIZADO POR ELLOS HAYA SIDO INFRUCTUOSO, generando con ello un arrastre de perdidas permanente a las Unidades Productoras y/o Comercializadoras, cuando TODO ESTO PUEDE SER REPLANTEADO DE MANERA FAVORABLE siguiendo las recomendaciones que efectuamos.

Al respecto solo para terminar este breve analisis cabe señalar que el articulo 37 literal d) del T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta, permite efectuar la deduccion de las perdidas extraordinarias sufridas por CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR en los bienes productores de renta gravada o por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros en la parte que tales perdidas no resulten cubiertas por Indemnizaciones o Seguros y siempre que se haya probado judicialmente el hecho delictuoso o que se acredite que es inutil ejercitar la accion judicial correspondiente, EN CUYO CASO este escenario tambien deberia de formar parte del trabajo de la AUDITORIA LEGAL ya que prioritariamente los HURTOS o ROBOS que sean de imposible reparacion, siguiendo la ruta ya señalada podra ser provisionada y castigada oportunamente con los mismos beneficios economicos de las Cuentas por Cobrar Dudosas.

MARCO ACTUAL DE LA LEY DE TERCERIZACION Y SU RELACION CON EL AMBITO DE LA PERCEPCION DE LAS UTILIDADES

                                                                                                         Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

Al respecto existe un muy grueso sector laboral que labora como OBRERO DE EMPRESAS CONTRATISTAS que a la fecha se encuentran inquietos por saber si en estos meses de Abril o Mayo 2010 van a recibir algun tipo de beneficio economico como consecuencia del marco juridico regulado por el Decreto Supremo Nº 892 que regula el derecho de los trabajadores a participar en las UTILIDADES de las empresas que desarrollan actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoria y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-98-TR a raiz de que el articulo 6 de la primera señala que este derecho sera abonado dentro de los 30 dias naturales siguientes al vencimiento del plazo para la presentacion de la Declaracion Jurada Anual del Impuesto a la Renta, SIENDO EN CONSECUENCIA LA MAYOR PREOCUPACION e INQUIETUD DE ESTE TIPO DE TRABAJADOR, el saber sobre todo SI TENDRAN DERECHO no solo a las utilidades que deba de repartir la empresa contratista donde laboran de manera directa, SINO sobre todo a las ganancias generadas por la empresa beneficiaria donde este Obrero presta realmente su servicio, por cuanto existe de manera original la idea PARA LOS TRABAJADORES DE LAS ANTERIORMENTE MAL DENOMINADAS SERVICES, de que esto si pudiera ser posible a raiz de la denominada LEY DE TERCERIZACION promulgada por el actual Presidente de la Republica Doctor Alan Garcia Perez.

En ese sentido es importante señalar que el Decreto Legislativo Nº 892 que es una norma dada por el Segundo Gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori el 08-11-1996 que en adelante denominaremos LA LEY, señala en su articulo 5 que TENDRAN DERECHO  A PARTICIPAR DE LAS UTILIDADES TODOS LOS TRABAJADORES QUE HAYAN CUMPLIDO LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO ESTABLECIDO EN LA EMPRESA, sea a plazo indefinido o sujeto a cualquiera de las modalidades contempladas en el T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728, por tanto arribamos a la primera conclusion juridica de que la norma primigenia SOLO permitia de que este beneficio sea accesible a los trabajadores que tuvieran vinculo laboral directo con su empleador.

Que del analisis juridico que realizamos de las normas posteriores sobre la materia que se dieron, tenemos que la Ley Nº 27626 del 08-01-2002 señalo en su articulo 3 que la INTERMEDIACION LABORAL que involucra a personal que labora en el Centro de Trabajo o de Operaciones de la empresa usuaria solo PROCEDE cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacion, y en ese marco su articulo 11 conceptualizo de que las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES son aquellas personas juridicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar TEMPORALMENTE en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccion de la empresa usuaria, asimismo se señalo de que las EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS eran aquellas personas juridicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas, y asi tambien se indico de que las EMPRESAS DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS eran aquellas personas juridicas que brindan servicios de alta especializacion en relacion a la empresa usuaria que las contrata, careciendo esta   ultima de la facultad de direccion respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado, no obstante ello ante cualquier vulneracion simple y llanamente se les sancionaba a estas bajo la naturaleza de una Infraccion Administrativa sin que ello generare alguna consecuencia favorable para el trabajador que laborara en la entidad contratista, situacion que se mantuvo con la dacion del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR del 26-04-2002, por cuanto en el octavo parrafo de su articulo 1 a las empresas de servicios complementarios o altamente especializados se les conjugo en cuanto al personal destacado diferenciandolos unicamente por la direccion y mando, generando con ello un NICHO JURIDICO para que por ejemplo en el ambito del sector minero el Obrero destacado en Campamento no pudiera obtener ningun beneficio de la empresa usuaria, no obstante ello concordante con su PROPUESTA DE CAMPAÑA el actual Presidente Doctor Alan Garcia Perez expidio el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR del 26-04-2007 por el cual señalo en su articulo 1 de que la ACTIVIDAD PRINCIPAL comprende las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacion de servicios, exploracion, explotacion, transformacion, produccion, organizacion, administracion, comercializacion y en general toda actividad sin cuya ejecucion se afectaria el funcionamiento de la empresa usuaria, y asimismo amplio de que la ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA ceñida principalmente al ambito de la vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajeria externa y limpieza y otras ante su ausencia ello no la afectaria, con lo cual se tenia que siguiendo el mismo ejemplo del Obrero Minero aludido en el caso de que estuviere destacado en la empresa beneficiaria del servicio y que estuviere realizando por citar alguna, una LABOR DE EXPLOTACION principalmente cuya ausencia si perturbara o paralizara a esta, por el PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD previsto en el articulo 26 de la Constitucion Politica, podia como OBLIGACION SOLIDARIA solicitar en el caso de las UTILIDADES su derecho a la percepcion de este beneficio, lo cual quedo incluso ya reflejado legislativamente con la dacion del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR del 19-09-2007 por cuanto establecio en su articulo 4-B de que la desnaturalizacion de los Contratos de Servicios implicaba de manera directa de que los trabajadores destacados tuvieran una relacion de trabajo directa con la empresa principal, con lo cual arribamos a una segunda conclusion juridica de que hasta antes de la dacion de estos dos ultimos dispositivos glosados NO EXISTIA POSIBILIDAD LEGAL de que los trabajadores pudieran entre otros beneficios el verse beneficiados con el contexto del pago de las UTILIDADES, ya que recien a partir del ejercicio 2007 con la expedicion de estas dos ultimas normas SE HA GENERADO LA POSIBILIDAD LEGAL DE PODER PERCIBIRLAS.

Sin embargo de manera por demas inexplicable Y LO QUE IMPORTA UN CAMBIO RADICAL se dio con la dacion de la Ley Nº 29245 del 26-06-2008 que regulo en adelante los SERVICIOS DE TERCERIZACION, señalando en su CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA Y FINAL que derogaba toda norma que se opusiera a esta dispositivo derogando con ello a los Decretos Supremos Nº 008-2007-TR y 020-2007-TR, por cuanto se señalo en su articulo 2 de QUE EN LA MEDIDA DE QUE LA CONTRATISTA TUVIERE PLURALIDAD DE CLIENTES, DE QUE TUVIERA EQUIPAMIENTO PROPIO, ASIMISMO QUE TENGA INVERSION DE CAPITAL ASUMIDA, ASI COMO UNA RETRIBUCION DEL SERVICIO y QUE LOS TRABAJADORES DESTACADOS SE ENCUENTREN BAJO SU EXCLUSIVA SUBORDINACION, y en su articulo 3 de que si HABIA TERCERIZACION cuando la contratista efectue y se haga cargo SOLO DE UNA PARTE INTEGRAL DEL PROCESO PRODUCTIVO, lo que implica un retroceso y una contradiccion evidente con lo dado el ejercicio anterior, a lo cual se suma el marco del Decreto Legislativo Nº 1038 dado por delegacion de facultades del Congreso con la Ley Nº 29157, indicando que se daba el plazo de 12 meses a las empresas contratistas PARA QUE SE ADECUARAN A DEJAR DE TENER UN UNICO CLIENTE Y PASARAN A UN AMBITO PLURAL y el Reglamento de ambas dada por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR del 12-09-2008, lo cual nos lleva a una tercera conclusion juridica de que hasta el ingreso en vigencia de la Ley Nº 29245 los trabajadores obreros de ser el caso, solo por la UTILIDAD del ejercicio 2007 pagadera en el 2008 SI PODIAN y PUEDEN POR CUANTO A LA FECHA AUN NO HABRIA PRESCRITO SU DERECHO el solicitar el pago de la Utilidad, sin embargo a partir del ejercicio 2008 en adelante estas solo podran ser cobradas por los trabajadores que tengan vinculo directo con la empresa usuaria a raiz de la dacion de estos dos ultimos dispositivos legales glosados y de su reglamentacion en cada caso, salvo aquellos casos excepcionales en que se transgreda la caracteristica de PLURALIDAD EXIGIDA o prioritariamente del articulo 4 del Reglamento mencionado, en cuyo caso ya sera materia de analisis especifico si hubo o no infraccion o desnaturalizacion.

En lineas generales CONCLUIMOS en lineas generales QUE SOLO del analisis de la conjugacion de las Leyes de Tercerizacion Laboral  y de las Utilidades, se tiene QUE SOLO EL PERIODO 2007 PAGADERO EL EJERCICIO 2008 tendra serias posibilidades de ser pagadas por la empresa usuaria, mas de acuerdo al marco normativo creado, se tiene que en adelante ESTE DERECHO solo le asiste en lineas generales a los trabajadores con vinculo laboral directo, salvo los casos comprobados y por analizar en los casos de transgresion y desnaturalizacion ya mencionados, lo cual tiene particular enfasis sobre todo en el caso de las Empresas de Telecomunicaciones que abonan un 10 % y de las Empresas Mineras que abonan el 8 %.