SE REQUIEREN URGENTES CAMBIOS EN LA LEGISLACION SOBRE EL AMBITO DE LA ACTIVIDAD DE LA EXPLORACION MINERA

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

El Peru es un PAIS MINERO, se señala comunmente y que gracias a la industria extractiva hemos alcanzado un lugar expectante a nivel mundial, POR LO CUAL se requiere de seguir dandole mayores incentivos a esta industria para que los grandes TRADERS INTERNACIONALES como los Grupos Economicos de TRAFIGURA y GLENCORE de manera conjunta con los demas paises asiaticos de mayor demanda de estos minerales dentro de los cuales estan los polimetalicos, sigan invirtiendo y generando puestos de trabajo, lo cual beneficia a la poblacion directamente involucrada en cada zona de extraccion a traves de la LEY DEL CANON que fue aprobada por la Ley Nº 27506, y que no es otra cosa mas que la participacion efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Regionales  y Locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacion economica de los recursos naturales, a efectos de que estos sean usados de manera exclusiva en el financiamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y local respectivamente, para lo cual existen el CANON PETROLERO, HIDROENERGETICO, PESQUERO y FORESTAL.

Sin embargo el actual gobierno que preside el Comandante (r) Ollanta Moises Humala Tasso, ha señalado a traves de su Proyecto Inicial y Hoja de Ruta, que se van a definir mapas con zonas en donde se puede llevar a cabo la actividad minera y otras donde no se realice, LO CUAL CONLLEVA  a que en la practica se deba de revisar nuevamente la LEGISLACION EXISTENTE sobre todo la relacionada al REGLAMENTO AMBIENTAL PARA ESTAS ACTIVIDADES sobre todo MINERAS, que se encuentra aprobada por el Decreto Supremo Nº 038-98-EM desde el 25-11-1998.

En ese escenario cabe señalar que de acuerdo al articulo 8 del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Mineria aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM en adelante la LEY, señala que la actividad de EXPLORACION esta definida como la actividad minera tendiente a demostrar las dimensiones, posicion, caracteristicas mineralogicas, reservas y valores de los yacimientos minerales, la cual para efectos AMBIENTALES esta clasificada por la INTENSIDAD DE LA ACTIVIDAD y el AREA QUE ES DIRECTAMENTE AFECTADA PARA SU EJECUCION, para lo cual se les ha CATEGORIZADO en zonas A, B y C, siendo la primera aquella que causa ligera o ninguna alteracion a la superficie, tales como estudios geologicos, geofisicos, levantamientos topograficos y la recoleccion de pequeñas cantidades de muestras de rocas y minerales de superficie, SIENDO QUE LA ACTIVIDAD EXPLORATORIA de esta categoria NO REQUIERE DE AUTORIZACION PARA SU REALIZACION, mientras que la segunda que comprende aquella donde se originen vertimientos y se requiera disponer desechos que puedan degradar el ambiente de la zona sobre una extension promedio de 10 Hectareas, asi como la tercera en la cual se originen vertimientos y se requiera de la disposicion de desechos en un area superior a las 10 Hectareas en un contexto de tuneles con mas de 50 metros, requieren de las siguientes autorizaciones :

PARA LA CATEGORIA B, se presenta una DECLARACION JURADA en la que se comunica la intencion de iniciar un PROYECTO DE EXPLORACION anexando la informacion basica del proyecto, los mapas con las coordenadas UTM de la ubicacion y de las areas potencialmente afectadas, asi como el programa con el cronograma de actividades, asi tambien la descripcion de los procedimientos y sistemas de control ambiental a utilizarse, y los planes para la recuperacion de los impactos ocasionados, señalandose que de no existir observacion se entendera aprobado el Proyecto.

PARA LA CATEGORIA C, se debera de contar con una EVALUACION  AMBIENTAL aprobada por el Ministerio de Energia y Minas.

En ese sentido cabe señalar que el desarrollo cientifico y tecnologico ha dado lugar a dos modalidades en la tarea de descubrir yacimientos, que es el espacio determinado que contiene recursos minerales, sin embargo esta sola informacion no es suficiente para decidir su explotacion, puesto que solo aquellos que reunan minerales utiles en proporcion suficiente que tengan significacion economica seran laborados, y para lograr esto se HACE USO del CATEO y de la PROSPECCION.

En ese norte el articulo 1 de la LEY, define el CATEO como la accion conducente a poner en evidencia indicios de mineralizacion por medio de labores mineras elementales, SIENDO QUE EN ESTA ACTIVIDAD NO SE REQUIERE DE AUTORIZACION ESTATAL.

De otro lado el mismo articulado define la PROSPECCION como la investigacion conducente a determinar las areas de posible mineralizacion por medio de indicaciones quimicas y fisicas medidas con instrumentos y tecnicas de precision, la misma que tiene costos bastantes elevados, SIENDO QUE ESTA TAMPOCO REQUIERE DE AUTORIZACION ESTATAL PARA SU REALIZACION.

En este contexto, la EXPLORACION tiene por objeto estudiar y evaluar si el yacimiento ya descubierto una vez efectuado el CATEO o la PROSPECCION, es susceptible de ser aprovechado economicamente, si es rentable o no, y en esto se basa de modo indispensable la actividad minera, tanto asi que hoy en dia incluso a nivel nacional se han formado las denominadas MINERAS JUNIOR, que no son otra cosa mas que empresas que TIENEN COMO UNICA FINALIDAD el poder ubicar yacimientos rentables y venderlos a las Mineras ya establecidas que realizan el circuito completo de esta actividad.

Para ello consideramos que la legislacion en el ambito de la EXPLORACION MINERA debe de ampliarse y mejorarse, entendiendo de que esta ya no es una extension accesoria de la industria extractiva, sino que es una independiente, que tiene como unico objetivo la RENTABILIDAD de las acciones de los inversionistas que la han apoyado, y que incluso a nivel mundial a traves de la PROSPECTORS AND DEVELOPERS ASSOCIATION OF CANADA se han juntado para hacer mas dinamico este sector, por lo cual nuestro pais NO SE PUEDE MANTENER A LA SAGA, razon por lo cual es importante que el campo legal incremente el nivel de esta actividad, promueva que se respete el medio ambiente donde se desarrolle esta actividad y que se involucre a las empresas en los escenarios de responsabilidad social, para hacer mas armoniosa la relacion con las Comunidades.

En ese norte BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. presentara un Proyecto de Ley alternativo a la Comision de Energia y Minas del Congreso de la Republica, que conjugue los escenarios de cuidado ambiental, de responsabilidad social y de rentabilidad economica asi como el marco societario de las Mineras Junior a efectos de que tambien este cautelado y protegido el dinero de los inversionistas nacionales que acceden a estas acciones, buscando por sobre todas las cosas que esto dinamice mas el sector sea a nivel de geotecnia y perforacion que son actividades basicas de la exploracion, logrando con ello que existan mas MILLONES DE METROS CUADRADOS EXPLORADOS pero basados en una MINERIA LIMPIA y SISTEMATICAMENTE RESPONSABLE.

EL ESTADO PERUANO DEBE DE CUMPLIR CON CAUTELAR EL DERECHO DE NUESTRA POBLACION DE PODER CONTAR CON MEDICAMENTOS QUE TENGAN CERTIFICADOS DE BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. que es un estudio juridico lider en derecho asistencial, solicita al Estado Peruano representado por el Ministerio de Salud, de que cumpla con el marco matriz del articulo 2 de la Ley General de Salud aprobada por la Ley Nº 26842, referido al DERECHO DE LOS PACIENTES de exigir que los bienes destinados a la atencion de la salud correspondan a las caracteristicas y atributos indicados en su presentacion y a todas aquellas que se acreditaron para su autorizacion, por cuanto el negocio de los MEDICAMENTOS en nuestro pais bordea los MIL QUINIENTOS MILLONES DE DOLARES AMERICANOS de manera anual, el mismo que aumenta en una proporcion de 20 % todos los años, y que antes de la dacion de la Ley Nº 29459 del 17-11-2009 que aprobo la Ley de los Productos Farmaceuticos, Dispositivos Medicos y Productos Sanitarios en adelante la LEY, que ha derogado entre otros, el CAPITULO III del TITULO II de la Ley referido a LOS PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y GALENICOS Y DE LOS RECURSOS TERAPEUTICOS NATURALES, mantenia una TOTAL INEXISTENCIA DE CONTROLES DE CALIDAD EN LA FABRICACION e IMPORTACION DE LAS MEDICINAS EN EL PAIS, generando con ello de que los Peruanos en general sin distingo de clase social y/o cultural, hayamos consumido de manera continua, medicamentos adulterados, falsificados, de contrabando y de procedencia ilegal, que MUY POR EL CONTRARIO han generado eventos adversos imprevisibles a los consumidores finales, muchas veces con consecuencias fatales y/o que hayan lesionado severa o gravemente la salud ya deteriorada de nuestra poblacion.

Por tal razon EXIGIMOS que la reglamentacion de la Ley Nº 29459 mantenga de modo concordado en SUS PARTES MAS IMPORTANTES, de que se sustente en los PRINCIPIOS DE SEGURIDAD, EFICACIA y CALIDAD, garantizando con ello de que el producto a utilizarse en las condiciones normales de USO y DURACION DE TRATAMIENTO pueda ser utilizado con los efectos previstos sustentados en estudios pre-clinicos y clinicos sin que exista riesgo para la salud, logrando con esto de que terapeuticamente se preserve o mejore la salud y condicion de sus usuarios, asi como que se verifique probadamente de que los MEDICAMENTOS han sido elaborados con rigurosas exigencias de calidad, desde sus ingredientes activos y excipientes, de una composicion cualitativa y cuantitativa establecida, hasta envases adecuados y que a su vez cuenten con una correcta informacion, cumpliendo todos los requisitos para el aseguramiento de la misma.

Siendo que en ese marco, es ESTRICTAMENTE necesario de que se cumpla con los articulos 10 y 11 de la LEY, referido a la INSCRIPCION y RE-INSCRIPCION de los medicamentos, medicamentos herbarios, productos dieteticos y edulcorantes, productos biologicos y galenicos, asi como de los Dispositivos Medicos de bajo, moderado y alto riesgo, asi como criticos en dicha materia, y de los productos cosmeticos y articulos sanitarios y de limpieza domestica, ante la AUTORIDAD NACIONAL DE PRODUCTOS FARMACEUTICOS, DISPOSITIVOS MEDICOS y PRODUCTOS SANITARIOS en adelante ANM, de tal manera de que para el caso de los PRODUCTOS IMPORTADOS se cuente con el CERTIFICADO DE PRODUCTO FARMACEUTICO emitido por la autoridad competente del pais de origen o del exportador, considerando el modelo de la Organizacion Mundial de la Salud, asi como que tambien tenga el CERTIFICADO DE BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA en adelante BPM, del fabricante nacional o extranjero emitido por la ANM, aceptandose solo los BPM de los PAISES DE ALTA VIGILANCIA SANITARIA como Francia, Holanda, Reino Unido, Estados Unidos de Norteamerica, Canada, Japon, Suiza, Alemania, España, Italia, Belgica, Suecia, Noruega, Australia y Dinamarca, y de LOS PAISES CON LOS CUALES EXISTA RECONOCIMIENTO MUTUO, y asi tambien cuente con los ESTUDIOS DE ESTABILIDAD correspondientes.

En ese mismo norte, se debe de garantizar de que tanto el PRIMER LOTE como los DEMAS LOTES de los productos antes de comercializarse o distribuirse, sean materia del respectivo CONTROL DE CALIDAD por un laboratorio acreditado por la ANM, dejandose de lado la posibilidad del control propio, tal como lo señala el articulo 45 de la LEY.

Por tal razon, exigimos al organo rector de la Salud representado por su actual Ministro el Doctor Alberto Tejada Noriega, de que la reglamentacion de la LEY se realice en un escenario que garantice de que los ciudadanos cuenten con medicamentos de calidad, desapareciendo la epoca en que las PASTILLAS ERAN AUTORIZADAS PARA SU USO Y COMERCIALIZACION CON SIMPLES DECLARACIONES JURADAS, lo cual permitira desterrar la SATANIZACION que se ha efectuado de la poca efectividad de los denominados MEDICAMENTOS GENERICOS, consiguiendo con ello de que estos ultimos bajo una adecuada elaboracion, sean usados por la poblacion con seguridad, eficacia y calidad, ABARATANDO CON LOGROS REALES y CONTUNDENTES el derecho a la salud de todos los peruanos, siendo que de no actuarse en ese contexto nuestro bufete hara uso de los mecanismos legales que sean necesarios, POR CUANTO LA SALUD ES UN DERECHO y NO UN NEGOCIO

CONSOLIDACION DE LIDERAZGO EN DERECHO ASISTENCIAL LOGRA IMPORTANTE BENEFICIO PARA LOS MILLONES DE ASEGURADOS DE ESSALUD

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. el 23-05-2011 publico en nuestra pagina web que RECHAZABAMOS la aprobacion de la Directiva Nº 01-GCPS-ESSALUD-2011 referido a la NORMA DE REPROCESO y REUSO DE DISPOSITIVOS MEDICOS DE UN SOLO USO EN EL SEGURO SOCIAL DE SALUD, que no era otra cosa mas que la REESTERILIZACION DEL MATERIAL BIOMEDICO DESCARTABLE DE UN SOLO USO DE ACUERDO AL ROTULO DE SU REGISTRO SANITARIO OTORGADO POR LA D.I.G.E.M.I.D.

Que en base a haber tomado pleno conocimiento, de que la Directiva se estaba implementando lo cual era un atentado grave contra la vida, el cuerpo y la salud de los millones de pacientes asegurados de ESSALUD, de manera institucional tomamos el 31-05-2011 la decision de formular una DENUNCIA ante la Sexta Fiscalia de Prevencion del Delito a cargo del Doctor Jorge Luis Mandujano Santibañez Expediente Nº 00578-2011 contra la persona del Gerente Central de Prestaciones de la Salud Doctor ALFREDO ROBERTO BARREDO MOYANO, la cual ha concluido con el Dictamen del 03-08-2011 por el cual se ha decidido remitir los actuados a la Fiscalia Penal de Turno para que proceda conforme a sus atribuciones al evidenciarse el caracter delictivo de dicha actividad, derivado del cual ESSALUD a traves de la Resolucion de Gerencia Central de Prestaciones de la Salud Nº 67-GCPS-ESSALUD-2011 del 09-08-2011 ha decidido la SUSPENSION de la Directiva Nº 01-GCPS-ESSALUD-2011.

Que en este contexto que duda cabe, ello contribuye a la proteccion de la vida y de la calidad de atencion de los millones de asegurados de ESSALUD tal cual lo reafirma y ratifica el articulo 2 de la Ley General de la Salud aprobada por la Ley Nº 26842, lo cual nos llena de beneplacito y que de otro lado consolida nuestra calidad de estudio LIDER en materia de derecho asistencial de la salud a nivel nacional, por lo cual ante cualquier evento surgido como consecuencia del REUSO durante el lapso de su vigencia de la Directiva dejada sin efecto, quedamos a entera disposicion de cualquier paciente u asegurado que haya tenido algun evento adverso no previsto extra - hospitalario posterior a la intervencion quirurgica que se le haya efectuado, para brindarle la asesoria legal que corresponda.

LINEAMIENTOS BASICOS LEGALES DE LOS 100 PRIMEROS DIAS DE GESTION AGOSTO 2011 EN ESSALUD

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

El SEGURO SOCIAL DE SALUD lease ESSALUD ya tiene desde el 06-08-2011 por decision del Presidente de la Republica y del Ministro de Trabajo y Promocion del Empleo, un nuevo Presidente Ejecutivo que es el distinguido Doctor Alvaro Vidal Rivadeneyra que sustituye en los hechos al Doctor Felix Ortega Alvarez, y en ese escenario nuestro bufete con perfecto conocimiento de esta institucion al haber sido Asesores Legales de su SINDICATO MEDICO NACIONAL en el año 2004 y de su SINDICATO NACIONAL DE ENFERMERAS en el año 2010, postula para ILUSTRACION de la nueva Alta Direccion de esta Organizacion, CUALES DEBIERAN DE SER LOS LINEAMIENTOS BASICOS LEGALES DE LOS PRIMEROS 100 DIAS DE GESTION, teniendo en cuenta lo siguiente :

• DESDE EL PUNTO DE VISTA ASISTENCIAL, que es el mas importante para la institucion por cuanto sobre esta recaen sus Prestaciones de Prevencion, Promocion, Recuperacion y Rehabilitacion de la Salud de sus asegurados, un punto neuralgico es el de las MEDICINAS y en ese norte que la institucion se abastezca oportunamente con el marco legal de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, HA SIDO UN ABSOLUTO FRACASO, por lo cual las primeras medidas debieran de apuntalar a solucionar esta brecha.
• DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD, que son la herramienta a traves del cual la institucion pretende alcanzar sus objetivos, es IMPORTANTE señalar que EL MALTRATO PERMANENTE que han tenido en lineas generales los Profesionales de la Salud ha sido pernicioso y cronico en las gestiones anteriores, lo cual HA GENERADO UNA APATIA LABORAL, que debe de ser solucionada a traves de los mecanismos de INCORPORACION DE CONCURSOS PUBLICOS COMO EXISTE EN LA ACTUAL LEGISLACION y PAGO DE MEJORES REMUNERACIONES que incentive a este personal.
• DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO, que lo tiene la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA a cargo de la cobranza de los aportes de la institucion, cabe señalar que en lineas generales si bien el Presupuesto Inicial de Apertura del año 2011 HA SUPERADO HISTORICAMENTE CON CRECES LOS MIL MILLONES DE DOLARES QUE MANTENIA ESSALUD, pero esto se ha dado por la dinamica de ingreso de nuevas empresas y contratacion de nuevo personal tecnico y profesional, que se ha generado por la mejora indudable de la economia nacional, SIN EMBARGO teniendo en cuenta de que la COBRANZA ACTUAL SE SUSTENTA EN LAS AUTODECLARACIONES que efectuan las empresas que tienen asegurados, MAS ESTOS NO HAN MERECIDO REPAROS NI REVISIONES, lo que implica que la S.U.N.A.T. no esta cobrando SINO QUE ESTA SIMPLE y LLANAMENTE RECIBIENDO LOS PAGOS DE LOS APORTES, lo cual de plano descalifica la labor que realiza, por tanto es URGENTE encontrar mecanismos legales que solucionen este escenario, PUESTO que sin ingresos suficientes, necesarios y oportunos no se lograran las metas propuestas.

En este contexto planteado, BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. como corporacion juridica lider en materia laboral y de seguridad social, a la cual sumamos la praxis de haber asesorado a los DOS GREMIOS MAS IMPORTANTES y REPRESENTATIVOS de ESSALUD, como un aporte JURIDICO y LEGAL para el SEGURO SOCIAL DE SALUD, nos hemos permitido efectuar una breve INVESTIGACION NORMATIVA respecto de los puntos propuestos, DE TAL MANERA QUE COADYUVEN A LOGRAR LOS OBJETIVOS QUE SON BASICOS A TRAZARSE, que los hemos esquematizado de la siguiente manera :

ANALISIS LEGAL PARA EXCLUIR A ESSALUD DE LA  SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA – S.U.N.A.T. Y DEL CODIGO TRIBUTARIO

DEL PRIMER ANTECEDENTE

PRIMERO, que el INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL léase IPSS en adelante, fue creado mediante Decreto Ley Nº 23161 del 16-07-1980 el cual fue derogado por la Ley Nº 24786 del 28-12-1987 que crea la LEY GENERAL DEL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO, en esta ultima Ley Nº 24786 se señala en su articulo 35 literal a) de que son RECURSOS DEL IPSS los INGRESOS POR CONCEPTO DE APORTACIONES.

TERCERO, que la Ley Nº 26790 del 17-05-1997 que aprueba la LEY DE MODERNIZACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, señala en su articulo 6 que son APORTES los pagos mensuales de los AFILIADOS REGULARES EN ACTIVIDAD, y su articulo 8 señala que son RECURSOS del IPSS los aportes señalados en su articulo 6, y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-97-SA, señalo en su articulo 4 que son RECURSOS del IPSS los aportes de sus afiliados.

CUARTO, que por Ley Nº 27056 del 30-01-1999 se aprueba la LEY DE CREACION DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD léase ESSALUD en adelante, señala en su articulo 11 numeral 11.1 literal a) que son RECURSOS los APORTES o CONTRIBUCIONES DE LOS AFILIADOS DE ESSALUD, y en su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-99-TR del 27-04-1999 en su Capitulo III DE LAS CONTRIBUCIONES, señala que las CONTRIBUCIONES son los APORTES que se pagan por los afiliados regulares.

DE LA PRIMERA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION PRIMERA, que hasta antes del 30-01-1999 en que se dicta la Ley Nº 27056 que crea ESSALUD, los recursos del IPSS tenían la NATURALEZA JURIDICA de APORTES

CONCLUSION SEGUNDA, que a partir de la dación de dicha norma PRIMERO en la LEY de manera tímida se señala que son RECURSOS los APORTES o CONTRIBUCIONES, sin embargo en su REGLAMENTO dado casi TRES MESES DESPUES, de una manera agresiva ya se excluye la palabra APORTE y se queda solo la acepción de CONTRIBUCION.

DEL SEGUNDO ANTECEDENTE

PRIMERO, que mediante Ley Nº 27038 del 28-12-1998 estando vigente aun el Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816 modificado por las Leyes Nº 26663 y 26777 y por el Decreto Legislativo Nº 845, se señalo de QUE LAS APORTACIONES AL SEGURO SOCIAL DE SALUD y a la OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL – ONP, se regían por las normas de este Código.

SEGUNDO, que esta INCORPORACION se efectuó al Código Tributario el 28-12-1998 SIN QUE EXISTIERE UNA NORMA LEGAL, que bajo el marco del PRINCIPIO DE LEGALIDAD previsto en el artículo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993, creara o estableciera que los APORTES que se pagaban al IPPS tenían la calidad de TRIBUTOS.

DE LA SEGUNDA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION UNICA, que la INCORPORACION al Código Tributario de los RECURSOS del IPSS denominados APORTES por efectos de la Ley Nº 27038 es ILEGAL contrario al marco del articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993, maxime que esta ultima norma TIENE SU BLINDAJE CONSTITUCIONAL PROPIO, ya que señala en su ultimo parágrafo modificado actualmente por el articulo único de la Ley Nº 28390 del 17-11-2004, DE QUE NO SURTEN EFECTOS, las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece este articulado, ES DECIR SU INFRACCION ACARREA DE MANERA AUTOMATICA SU NULIDAD DE JURE o DE PLENO DERECHO.

DEL TERCER ANTECEDENTE

PRIMERO, que la denominación de CONTRIBUCION que le asigna la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-99-TR del 27-04-1999, a los APORTES que efectúan los afiliados de ESSALUD, con lo cual le da una equivalencia legal de TRIBUTO por lo cual se le incorpora al Código Tributario, es ILEGAL por violar el articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993.

SEGUNDO, que el articulo 74 de la Carta Magna, señala a la letra “ ……. PRINCIPIO DE LEGALIDAD, los TRIBUTOS se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los Aranceles y Tasas, los cuales se regulan mediante Decreto Supremo……….. ”, lo que implica que en este caso los TRIBUTOS dentro de los cuales están los IMPUESTOS y las CONTRIBUCIONES se crean por Ley aprobada por el Congreso de la Republica o por Decreto Legislativo aprobado por el Poder Ejecutivo por Delegación de facultades expresas del Congreso, siendo que la acotación que efectúa la Ley Nº 27056 dada por el Congreso Peruano, en el sentido de que son RECURSOS de ESSALUD los APORTES o CONTRIBUCIONES, es contrario al texto del articulo 74 arriba mencionado, por cuanto para CREAR el texto de la aprobación del APORTE como un TRIBUTO bajo la figura de la CONTRIBUCION – no podemos señalar la acepción de MODIFICAR porque no existía antes - , se debía de DAR UNA NORMA CON PROPOSITO ESPECIFICO y no prácticamente escondida dentro de la Ley de creación de ESSALUD, lo cual esto ultimo se nota claramente porque se USAN las palabras APORTES o CONTRIBUCIONES, siendo notorio que al lograrse el cometido, se da el Reglamento el 27-04-1999, donde SE EXCLUYE la PALABRA APORTES y se coloca únicamente CONTRIBUCIONES.

DE LA TERCERA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION UNICA, que con esta creación subrepticia del APORTE como un TRIBUTO bajo el marco de una CONTRIBUCION, se ha violentado el marco del DERECHO DE POTESTAD TRIBUTARIA que tiene el Estado incluido el Congreso de la Republica, por cuanto no se han respetado los derechos fundamentales en este caso de la persona jurídica de ESSALUD, por lo cual esta CALIFICACION no surte efecto tal cual lo señala el ultimo parágrafo del articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993.

DEL CUARTO ANTECEDENTE

PRIMERO, que la Ley Nº 27334 del 27-07-2000 que modifica el articulo 5 y el literal g) del articulo 12 del Decreto Legislativo Nº 501 que aprobó la Ley General de la S.U.N.A.T. el 29-11-1988, que amplia las funciones y los recursos de la S.U.N.A.T. como consecuencia de la COBRANZA DE LOS APORTES de ESSALUD, partiendo de la premisa que hizo la Ley Nº 27038 del 28-12-1998, es INCORRECTA e ILEGAL, por cuanto se CARECIA en ese momento de una norma legal que creara los APORTES del IPSS como CONTRIBUCIONES, por lo cual se violentaba el marco del articulo 74 de la Carta Magna.

SEGUNDO, que al respecto la mención tímida que efectúa el articulo 2 numeral II sub-numeral 3 de OTROS TRIBUTOS PARA OTROS FINES en el literal a) de CONTRIBUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DE SER EL CASO, que hace la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional aprobado por el Decreto Legislativo Nº 771 promulgada el 30-12-1993 vigente desde el 01-01-1994, NO SURTE EFECTOS por cuanto violentaba el articulo 139 de la Constitución Política del 12-07-1979 y el articulo 74 de la Constitución del 29-12-1993, por cuanto en la primera se SEÑALA que solo por ley se crean los TRIBUTOS excluyendo a los Decretos Legislativos, y en la segunda si se señala como creación de TRIBUTOS de IMPUESTOS y CONTRIBUCIONES a las Leyes y a los Decretos Legislativos, SIN EMBARGO es evidente QUE NI EL ESTADO CON ESTA NORMA DADA A FINALES DE 1993, pensó o tomo en cuenta la viabilidad de incorporar a los APORTES del IPSS al Código Tributario, y esto se advierte nítidamente DE LA SIMPLE VISION de advertir que el Decreto Legislativo Nº 501 del 29-11-1988 recién se MODIFICA a partir del 27-07-2000, lo cual ocurre luego de que se expidiera la Ley Nº 27056 el 30-01-1999 y el Decreto Supremo Nº 002-99-TR del 27-04-1999.

TERCERO, que otro elemento que suma al antecedente anterior, es que el TEXTO UNICO ORDENADO del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF fue recién publicado el 19-08-1999, TENIENDOSE COMO INCORPORADO DENTRO DE SU AMBITO DE APLICACIÓN a los aportes del IPSS y de la ONP.

DE LA CUARTA CONCLUSION ARRIBADA

CONCLUSION UNICA, que la modificación que se efectúa de la Ley General de la SUNAT por imperio de la Ley Nº 27334 que amplia las funciones de recaudación de los APORTES del IPSS y de que formaban parte de sus recursos el 2 % de la cobranza de estos, es ILEGAL por cuanto violento el marco del articulo 139 de la Constitución Política del 12-07-1979 y del articulo 74 de la Constitución Política del 29-12-1993, puesto que se transgredió en ambos casos el PRINCIPIO DE LEGALIDAD de la creación de los TRIBUTOS.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA

PRIMERO, que la incorporación de los APORTES del IPSS hoy ESSALUD al escenario del Código Tributario actual aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF del 19-08-1999 es ILEGAL e INCONSTITUCIONAL.

SEGUNDO, que por el transcurso del tiempo ya no es viable accionar legal y judicialmente contra la violacion encontrada, no obstante teniendo en cuenta de que el propio articulo 74 de la Constitucion Politica del 29-12-1993 tiene en su ultimo paragrafo un BLINDAJE CONSTITUCIONAL en el sentido de que la vulneracion del procedimiento establecido, determina que NO SURTAN EFECTO las normas tributarias dictadas bajo su esquema violado, es decir son NULAS DE PLENO DERECHO; nuestra recomendacion es de que se presente un PROYECTO DE LEY para que con el apoyo de las Comisiones de Seguridad Social y de Constitucion del Congreso General de la Republica, se derogue la norma violatoria que hemos advertido, de manera tal que la ADMINISTRACION DE LOS APORTES pasen nuevamente a la tutela de ESSALUD, teniendo en cuenta la viabilidad de ello a traves de la norma vigente aun de la Ley Nº 28006.

TERCERO, que sin embargo cabe señalar que SI BIEN EXISTEN LOS ELEMENTOS LEGALES para lograr esta conclusion, sera MUCHO MAS RECOMENDABLE que ESSALUD para la cobranza de sus aportes haga uso de la figura empresarial del OUTSORCING a traves de la contratacion de empresas especializadas en cobranza que BAJO EL MARCO DE METAS y TRANSPARENCIA BIEN DEFINIDAS, permitan con ello el LEVANTAR LOS FONDOS DE LAS RECAUDACIONES que requiere con urgencia la institucion.

ANALISIS LEGAL PARA EXCLUIR A ESSALUD DEL AMBITO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DE LOS ANTECEDENTES

PRIMERO, que el IPSS a través de la Ley Nº 24786 del 28-12-1987 señalo en su articulo 1 que gozaba de AUTONOMIA administrativa, económica y financiera, fiscalizada por su propio Órgano de Control que era el CONSEJO DE VIGILANCIA tal como lo señala su articulo 16 teniendo como APOYO TECNICO a la INSPECTORIA GENERAL a cargo de la Contraloría General.

SEGUNDO, que la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 que derogo la Ley Nº 24786 creando ESSALUD sobre la base del IPSS, señalo en su articulo 1 que es un ORGANO PUBLICO DESCENTRALIZADO adscrito al Sector Trabajo y Promoción Social, manteniendo su autonomía técnica, administrativa, económica, financiera y de control, siendo que se dejo de lado al CONSEJO DE VIGILANCIA por el ORGANO DE AUDITORIA INTERNA, disponiendo en su PRIMERA DISPOSICION TRANSITORIA que todos los documentos del anterior pasasen a esta Oficina que se seguía regulando por la normatividad dispuesta por la Contraloría General.

TERCERO, que ESSALUD paso a estar bajo la tutela de la OFICINA DE INSTITUCION Y ORGANISMOS DEL ESTADO – O.I.O.E. – la cual posteriormente fue asumida por el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO en adelante FONAFE mediante Ley Nº 27170, lo cual duro hasta el 18-06-2003 en que se dicto la Ley Nº 28006 donde en su articulo 2 se señalo que se le excluía del marco de esta entidad.

CUARTO, que esta norma dada por la Ley Nº 28006 no solo restituyo la ABSOLUTA AUTONOMIA de ESSALUD bajo el marco primigenio de la Ley Nº 27056, sino que también a través de su articulo 5 la excluyo de todo SISTEMA DE ADMINISTRACION FINANCIERA y de las NORMAS PRESUPUESTALES DEL SECTOR PUBLICO previsto por la Ley Nº 28112, señalando que ESSALUD se encontraba bajo el control de la Ley Nº 27785 del 22-07-2002 que aprobó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica.

QUINTO, que la Ley Nº 27785 dentro de su artículo 15 tiene la ATRIBUCION de SUPERVISAR, VIGILAR y VERIFICAR la correcta gestión y utilización de los recursos y bienes del Estado, dentro de las cuales se encuentran las CONTRATACIONES y ADQUISICIONES de ESSALUD.

SEXTO, que la Ley Nº 26850 es primigenia del 30-07-1997 incluso dada antes de la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 que le otorga la calidad de ORGANO PUBLICO DESCENTRALIZADO a ESSALUD, sin embargo esta norma original incluyo al IPSS, por cuanto de acuerdo al articulo 14 de la Constitución Política del 12-07-1979, este era una INSTITUCION AUTONOMA y DESCENTRALIZADA, ya que esto se encuentra contenido en el articulo 24 de la Ley Nº 26703 que aprobó la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, SIN EMBARGO para efectos de ESSALUD a partir del 18-06-2003 en que se da la Ley Nº 28006, esta ya no le era de aplicación.

SEPTIMO, que la Ley Nº 28006 en su articulo 7 señala que se DEROGUEN o MODIFIQUEN todas las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a la presente ley, por lo que de conformidad con el marco del articulo I del Titulo Preliminar del Código Civil referido a la DEROGACION DE LA LEY, quedaba excluida del ámbito de la Ley Nº 26850.

OCTAVO, que si bien el actual T.U.O. de la Ley Nº 26850 del 29-11-2004 aprobado por el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, señala en su articulo 2 numeral 2.1 literal a) de que están comprendidas dentro de su ámbito de aplicación los ORGANISMOS PUBLICOS DESCENTRALIZADOS, sin embargo esto no le es de aplicación a ESSALUD por dos razones : PRIMERO, que de acuerdo al articulo I del Titulo Preliminar del Código Civil y el articulo 103 de la Constitución Política del 29-12-1993, LA LEY SE DEROGA SOLO POR OTRA LEY, y en este caso un Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros no DEROGA por JERARQUIA LEGISLATIVA una LEY, en este caso la Ley Nº 28006, y SEGUNDO, porque en su TERCERA DISPOSICION FINAL no deroga tampoco a este ultimo dispositivo.

NOVENO, que el hecho de que la actual QUINCUAGESIMA QUINTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL de la Ley Nº 29626 que aprobó la Ley del Presupuesto del Sector Publico para el Año 2011, haya incorporado a ESSALUD al marco del FONAFE, estableciendo que queda sujeto a las normas de gestión, directivas y procedimientos emitidos por dicho órgano, NO ENERVA LO EXPUESTO, por cuanto el articulo 3 de la Ley Nº 27170 que creo el FONAFE, señala que son sus FUNCIONES entre otras aprobar el Presupuesto Consolidado de las entidades a su cargo y aprobar sus Normas de Gestión, SIN EMBARGO no le otorga FACULTADES LEGISLATIVAS para modificar la regulación jurídica y legal de las entidades bajo su supervisión, por lo que los efectos de la Ley Nº 28006 se mantienen inalterables.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA

PRIMERO, que en ESSALUD no es de aplicación el T.U.O. de la Ley Nº 26850 para las CONTRATACIONES y ADQUISICIONES de sus Bienes y Servicios, sino que esta supervisada por las normas de la Contraloría General.

SEGUNDO, que para la toma de esta decision NO SE REQUIERE DE LA REALIZACION DE NINGUNA ACCION LEGAL, sino que se debe de preparar un adecuado INFORME LEGAL al FONAFE, solicitandole regresar al estadio normado por la Ley Nº 28006 SUJETO A SU SUPERVISION y de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

ANALISIS LEGAL PARA COMPACTAR COSTOS EN ESSALUD EN MATERIA DE RECURSOS HUMANOS Y PENSIONES

DE LOS RECURSOS HUMANOS

PRIMERO, que de acuerdo al articulo 53 de la Ley Nº 24786 del 28-12-1987 quedo establecido que el personal del IPSS pertenecía al marco de la Ley del Estatuto del Escalafón del Servicio Civil aprobada por la Ley Nº 11377, es decir comprendidos dentro del Régimen Laboral de la Actividad Publica.

SEGUNDO, que el 08-11-1991 se dicto el Decreto Legislativo Nº 728 que rige en adelante el marco del Régimen Laboral de la Actividad Privada, derivado del cual transgrediéndose la normatividad dada por la Ley Nº 24786 permitió la CONTRATACION e INGRESO DE PERSONAL al hoy ESSALUD, generando que al mes de Junio del 2011 existan SOLO de 40,413 servidores y trabajadores, 13,719 dentro del escenario del Decreto Legislativo Nº 276 y 26,694 dentro del escenario del Decreto Legislativo Nº 728.

TERCERO, que esta trasgresión inicial fue legislada por la Ley Nº 27056 del 30-01-1999 derogando la Ley Nº 24786, señalando que podían coexistir los DOS REGIMENES.

CUARTO, que no obstante es pertinente señalar que al 2011 sobre un PRESUPUESTO INSTITUCIONAL DE APERTURA de S / 6,272’886,861.00 Nuevos Soles, solo por SUELDOS y SALARIOS existe un gasto parcial que asciende a S / 2,155’798,681.00 que representa el 34.35 % del mismo, al cual sumándole los costos por pagos de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 y del Decreto Ley Nº 18846 que asciende a S / 431’781,638 que representa un total aproximado del 6.87 %, genera que el gasto total por dicho concepto sea equivalente al 41.22 % al cual adicionándole los S / 91’350,428.00 por Pagos de Compensación por Tiempo de Servicios que son el 1.45 % genera un costo total por este concepto del 42.67 %.

QUINTO, que es menester señalar que RETROCEDIENDO HISTORICAMENTE al manejo de personal en ESSALUD, tenemos que al año de 1992 con 31,085 servidores y con un Presupuesto de S / 1,139’016,321.00 el costo de personal era del 13.52 % equivalente solo a S / 154’435,918.00; mientras que HOY al 2011 con 9,328 trabajadores menos que representan el 23.08 % del histórico comparado, se tiene que el COSTO TOTAL de este EGRESO se ha incrementado de 1992 al 2011 en un 310.68 % aproximadamente.

SEXTO, que esto determina INEXORABLEMENTE de que para efectos de PODER REDUCIR CONSIDERABLEMENTE EL COSTO TOTAL DEL EGRESO POR SUELDOS Y SALARIOS, se debería de EVALUAR la conveniencia real de pasar todos los trabajadores de ESSALUD al marco del Decreto Legislativo Nº 276 como ocurre en el MINISTERIO DE SALUD bajo el marco de las Leyes Nº 23536 del 24-12-1982 y 23728 del 14-12-1983, máxime que de los 40,413 existentes en ESSALUD, un total de 25,909 son PROFESIONALES DE LA SALUD equivalentes al 64.11 % de la totalidad de trabajadores.

SEPTIMO, que es preciso señalar que el pase al marco del Decreto Legislativo Nº 276 y de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM no acarrea para estos un marco de ESTABILIDAD LABORAL ABSOLUTA, por cuanto el articulo 186 de la norma reglamentaria, señala como causal para un CESE DEFINITIVO del servidor publico, el de su literal d) referido a la INEFICIENCIA o INEPTITUD COMPROBADA PARA EL DESEMPEÑO DE LAS FUNCIONES ASIGNADAS SEGÚN EL GRUPO OCUPACIONAL, NIVEL DE CARRERA y ESPECIALIDAD ALCANZADA, el cual tiene como requisito previo que haya sido antes de tomarse la decisión de cesarlo, de que haya sido sancionado dos veces por la misma causal, con una suspensión de 30 días o de cese temporal, POR LO CUAL QUEDA COMPROBADO LEGISLATIVAMENTE DE QUE NO EXISTE ESTABILIDAD ABSOLUTA.

OCTAVO, que es menester señalar de que la TOMA DE DECISION, importa de manera automática en el CORTO PLAZO un AHORRO de S / 91’350,428.00 porque se disuelve el costo por COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIOS.

NOVENO, que de otro lado estas acciones DEBERIAN DE SER REFORZADAS ESTRATEGICAMENTE con la REDUCCION DE PUESTOS POR CARGO DE CONFIANZA, que cada uno tiene un ahorro personal en promedio de S / 91,000.00 en los casos de SUB-GERENTES y en los casos de JEFATURAS un ahorro promedio de S / 63,000.00; que si llegara a una REDUCCION de 500 CARGOS DE CONFIANZA, se alcanzaría un ahorro por SUB-GERENCIAS de S / 22’750,000.00 en promedio y de JEFATURAS por el importe de S / 15’750,000.00 que sumados dan un total de S / 38’500,000.00 anuales en el CORTO PLAZO de 12 meses, que mas los S / 91’350,428.00 ascienden a S / 129’850,420.00 en promedio.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA EN RECURSOS HUMANOS

CONCLUSION PRIMERA, de que ESSALUD presente un Proyecto de Ley modificando el artículo 16 de la Ley Nº 27056, disponiendo que su Personal pertenezca al escenario del Decreto Legislativo Nº 276.

CONCLUSION SEGUNDA, que esrto permitira AHORRAR en el corto y mediano plazo los recursos, QUE RECIRCULARAN NUEVAMENTE HACIA EL AREA DEL PERSONAL, permitiendo la realizacion de los Concursos Publicos, y los incrementos que con caracter reinvindicativo y justo vienen solicitando los Gremios de Profesionales de la Salud en general y el Personal Administrativo de Planta Nombrado.

ANALISIS LEGAL PARA COMPACTAR COSTOS EN ESSALUD EN EL PAGO DE SUS PENSIONES DEL DECRETO LEY Nº 18846 Y 20530

PRIMERO, que por Decreto de Urgencia Nº 067-98 del 31-12-1998 se señalo que para el pago de las Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 de sus Pensionistas el IPSS iba a transferir a la ONP el monto que ascendia a S / 2,204’417,000.00 que había sido efectuado sobre la base del CALCULO ACTUARIAL de la Reserva Pensionaria, y por concepto del Decreto Ley Nº 18846 se iba a transferir a la ONP el importe de S / 607’062,773.93.

SEGUNDO, que estos importes A LA FECHA YA FUERON CANCELADOS en ambos casos, sin embargo por efectos del articulo 6 del Decreto de Urgencia Nº 030-2005 del 02-12-2005 se ha ordenado que ESSALUD siga a cargo del pago de dichas pensiones, debiendo de efectuar un NUEVO CALCULO ACTUARIAL, sin embargo este a la fecha NO HA SIDO APROBADO para efectos de determinar su cuantía, y de otro lado SE DEBE DE SOLICITAR LA AMPLIACION DE LA DEUDA PRIMIGENIA DEL ESTADO, planteada solo en USD $ 1,031 Millones de Dólares Americanos, cuando esta bordeaba la suma de USD $ 18,000 Millones solo en 1998.

DE LA CONCLUSION DEFINITIVA EN MATERIA DE PENSIONES

CONCLUSION PRIMERA, se debe de establecer el CALCULO ACTUARIAL ordenado por el articulo 6 del Decreto de Urgencia Nº 030-2005, y pasar la administración de las Pensiones al seno de la ONP, transfiriendo los pagos que se calculen haciendo las compensaciones dinerarias por los saldos económicos que le adeude el Estado a ESSALUD.

CONCLUSION SEGUNDA, que esto permitira NO SOLO compactar los costos en las Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 y 18846, sino que esta REDUCCION consolidando la deuda con el Estado, permitira de una vez contar con los fondos necesarios para concluir con todos los reclamos de los Cesantes de ESSALUD, generando un clima de paz social y una tranquilidad adecuada para el Adulto Mayor.

Es menester señalar que estos aspectos SON ENTRE OTROS los puntos que deben de ser abordados por la nueva ALTA DIRECCION, para lo cual se debe de contar con un CONSEJO DIRECTIVO que este a la altura de las METAS a TRAZARSE, por cuanto de PODER CONTAR DE MANERA OPORTUNA CON MEDICINAS PARA LA ATENCION A LOS ASEGURADOS y DE PODER CONTAR CON LOS FONDOS NECESARIOS PARA PODER ATENDER LAS DEMAS DEMANDAS incluidas las del propio personal de ESSALUD, NO CABE duda alguna de que ello marcara el inicio de un NUEVO SEGURO SOCIAL para todos los peruanos.