BALLESTEROS & ABOGADOS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA en su rol de asesor de los derechos de los servidores publicos del Decreto Legislativo N° 276 asi como de los trabajadores del Decreto Legislativo N° 728 y de los trabajadores que mantienen relacion contractual a traves de los Contratos C.A.S. cumple con analizar, evaluar, comentar y RESALTAR LOS ASPECTOS ILEGALES Y CONTRADICTORIOS del Dictamen N° 1846/2012-PE por el cual el Pleno del Congreso ha aprobado el dia 02 de Julio del año 2013 el Texto Sustitutorio enviado por la Comision de Presupuesto y Cuenta General de la Republica, el cual se ha generado en base a los siguientes supuestos :
DE LOS ANTECEDENTES GENERALES Y SUPUESTOS DE LA NECESIDAD DE SU APROBACION POR EL PODER EJECUTIVO
El Poder Ejecutivo con fecha 04 de Enero del año 2013 envio a la Comision de Presupuesto y Cuenta General del Congreso el Proyecto de la Ley del Servicio Civil, el cual en sesion extraordinaria fue votado a favor siendo aprobado para su presentacion al Pleno, por el cual su sustentacion era :
Que la reforma del servicio civil esta orientada a ordenar el funcionamiento de la gestion de los recursos humanos, por cuanto coexisten distintos regimenes con diferentes reglas de jeugo que permite de manera paralela el incremento de la planilla estatal sin pasar por un concurso publico.
Que en el sector publico civil existen mas de 500 normas, mas de 102 escalas remunerativas en 82 entidades del Poder Ejecutivo, mas de 400 reglas de juego diferentes que regulan el pago a los servidores, y mas de 198 conceptos remunerativos de pago entre asegurables y no asegurables, siendo que el Estado emplea alrededor de 1 millon 300 mil servidores publicos y en promedio ingresan algo de 42 mil personas al año a laborar a la planilla estatal a pesar de las normas de austeridad.
Que esta norma se aplicaria para el personal administrativo del Decreto Legislativo N° 276, para los trabajadores del Decreto Legislativo N° 728 y para los trabajadores con Contrato Administrativo de Servicios, siendo que esta norma sera aplicable sobre 502,135 servidores publicos regulados por estos regimenes, siendo que en cuanto a los de los Gobiernos Locales esta alcanzara a 90,464 empleados.
Que en los ultimos 05 años las entidades publicas han destinado a los tres regimenes 276, 728 y CAS mas de MIL QUINIENTOS MILLONES DE NUEVOS SOLES por concepto de CAPACITACION LABORAL, algo de 30 MILLONES POR AÑO, sin que se pueda medir su efectividad porque no existe documentacion.
Que los servidores del Regimen 276 y CAS se beneficiaran pasando a este regimen, porque tendran un pago adicional de dos gratificaciones y un CTS por tiempo de servicios y el 100 % de los ingresos percibidos tendran naturaleza remunerativa, siendo el costo promedio de la implementacion del nuevo contexto laboral es de S / 2,238 MILLONES DE NUEVOS SOLES.
DE LOS ASPECTOS ILEGALES Y CONTRADICTORIOS DEL DICTAMEN APROBADO QUE DEMUESTRAN QUE SUSTANTIVAMENTE NO HABIA NECESIDAD DE CREAR UN NUEVO REGIMEN
PRIMERO, se marca como PAUTA que uno de los PRINCIPIOS MAS IMPORTANTE de esta norma es otorgar EFICACIA y EFICIENCIA a la labor del servidor publico, sin embargo se PERMITE Y MANTIENE NUEVAMENTE en su articulo 3 de que el SERVIDOR DE CONFIANZA ingresara sin CONCURSO PUBLICO en su definicion, estando sujeto solamente a la necesidad del ambito discrecional de la entidad estatal y de su jefe inmediato superior, lo que UNA VEZ MAS permite PENETRAR EL CONCEPTO DE LA MERITOCRACIA ya existente en el articulo 12 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 aprobado por el Decreto Supremo N° 005-90-PCM y en el articulo 43 segundo parrafo del Decreto Supremo N° 003-97-TR, LO QUE IMPLICA DE QUE NUEVAMENTE LOS SERVIDORES Y TRABAJADORES DE CARRERA PARA ALCANZAR UNA PROGRESION EN SU TRABAJO TENGAN QUE CONCURSAR, MIENTRAS QUE SE SIGUE MANTENIENDO DE QUE PERSONAL NUEVO INGRESE DE MANERA DIRECTA SIN CONCURSO A LOS CARGOS DE JEFES, lo que implica de que el sustento de la meritocracia NO ES VERDAD.
SEGUNDO, se señala CORRECTAMENTE inicialmente en el articulo 5 de que la AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y su Tribunal, de que estos son los entes que regulan y resuelven las controversias existentes, sin embargo en su articulo 7 referido al Organo Colegiado de manera subrepticia señala que este actua conforme al Decreto Legislativo N° 1023 y sus modificatorias, LO CUAL LEIDO DE UNA MANERA MAS AMPLIA determinaria de que el TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL no tendria la mas importante RAZON DE CONFLICTOS LABORALES EN LAS ENTIDADES PUBLICAS QUE SON LAS PETICIONES DE REMUNERACIONES, por cuanto el numeral 3 del articulo 17 del Decreto Legislativo N° 1023 referido a su COMPETENCIA EN DICHA MATERIA, ha sido suprimido en la Ley del Presupuesto 2013, LO QUE IMPLICARIA DE QUE NO ES VERDAD QUE EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL TENDRIA LA ULTIMA PALABRA RESPECTO DE LOS ASUNTOS REMUNERATIVOS, siendo que el Estado con esta norma lo que pretenderia es que todos estos reclamos vayan como siempre al Poder Judicial para litigar años de años, POR LO TANTO NO ES REAL LA INTENCION DE MEJORAR LA SITUACION DE LOS TRABAJADORES.
TERCERO, que por un lado en el articulo 28 se cambia la denominacion de REMUNERACION por COMPENSACION, señalando que existe la ECONOMICA y la NO ECONOMICA, sin embargo se OBVIA QUE JUSTAMENTE CON ESTA ULTIMA DESDE EL AÑO DE 1992 EN LAS DIFERENTES REPARTICIONES ESTATALES SE CREARON CIENTOS DE NUEVAS DENOMINACIONES PARA ELEVAR EL SUELDO DE MANERA DIFERENCIADA DE ACUERDO A LA CAPACIDAD PRESUPUESTAL DE CADA ENTIDAD ESTATAL, lo cual NUEVAMENTE SE VUELVE A REPETIR por lo que es inconsistente con sus PRINCIPIOS GENERALES de EFICACIA y EFICIENCIA y de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES fijados estos en el literal b) y c) del articulo III de su Titulo Preliminar, YA QUE NUEVAMENTE SE PERMITE DE QUE LAS ENTIDADES QUE CUENTAN CON PRESUPUESTOS MAS ALTOS POR TENER RECURSOS PROPIOS LES PAGUEN A SUS TRABAJADORES HABERES SUPERIORES A LOS DE LOS TRABAJADORES DE LAS ENTIDADES CON RECURSOS MAS BAJOS, lo que implica que UNA VEZ MAS se permite y mantiene la DESIGUALDAD DE LOS INGRESOS, por lo cual no existe diferencia alguna.
CUARTO, que en el articulo 32 se señala de que NO EXISTE PAGO DE COMPENSACION POR DIAS NO TRABAJADOS, obviando los casos de DESPIDO y/o SUSPENSION IMPERFECTA del servicio civil, aparte de que en su articulo 36 se señala que el Tribunal o el Juez le otorga al trabajador el derecho a solicitar un pago por haber sido declarada la destitucion como nula, SIN EMBARGO SE SEÑALA DE QUE SI LA ENTIDAD SE HA EXTINGUIDO solo cabe el solicitar la indemnizacion economica NO HABIENDO REPOSICION, siendo que este articulado es MUY PELIGROSO para los servidores y trabajadores de los ORGANISMOS PUBLICOS DESCENTRALIZADOS puesto que ello implica que de desaparecer y/o unificarse estas entidades a los Ministerios de los cuales son parte, LOS TRABAJADORES Y SERVIDORES SE QUEDARIAN SIN TRABAJO PUDIENDO RECLAMAR NADA MAS UNA INDEMNIZACION ECONOMICA LABORAL.
QUINTO, se señala en su articulo 40 de que la NEGOCIACION COLECTIVA no puede alterar la valorizacion de los puestos de trabajo, segun las normas del CONVENIO OIT 151 sin embargo se viola su articulo 9 de esta norma supranacional que forma parte del bloque constitucional del estado peruano, por lo cual este extremo es inconstitucional, lo cual se repite en su articulo 44 literal b) señalando que las CONTRAPROPUESTAS ECONOMICAS planteadas por los Sindicatos son nulas de pleno derecho, señalando en este extremo que la nueva norma permite negociar incrementos pero solo por COMPENSACIONES NO ECONOMICAS es decir no remunerativas, que no se aplican para el pago del CTS, ni de las vacaciones ni de las gratificaciones y tampoco son aplicables para los descuentos por ley, lo que determina QUE ESTAMOS FRENTE AL MISMO ESCENARIO ACTUAL SIN CAMBIO ALGUNO, siendo que con esta norma ello se empeora por cuanto antes de todas maneras los Gremios podian luchar por estos incrementos, pero si se regula esto, ELLO YA NO SERA POSIBLE.
SEXTO, la MAS LLAMATIVA es la del articulo 49 literal k) referida a las CAUSALES DE TERMINO DEL SERVICIO CIVIL, señalandose que son la SUPRESION DEL PUESTO POR CAUSALES TECNOLOGICAS, ESTRUCTURALES u ORGANIZATIVAS, cuyo antecedente MAS PARECIDO se encuentra en el articulo 46 literal b) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pero esto se REFIERE A CAUSALES DE TERMINACION COLECTIVA, en la cual se permitian negociaciones al amparo de su articulo 48 para que el Sindicato vea maneras de evitar los ceses, LO CUAL HA SIDO DESTERRADO EN ESTE CASO, siendo una causal muy SUBJETIVA y por tanto SUJETO A INTERPRETACION MIL, permitiendo con esto la INTERPRETACION ANTOJADIZA que se pueda dar por cada entidad, por lo que este extremo es ilegal e inconstitucional, PORQUE ES UNA PUERTA ABIERTA PARA EL CESE PERSONAL y COLECTIVO DE LOS SERVIDORES CIVILES DE MANERA INJUSTA e INMOTIVADA, sin que los Sindicatos no puedan hacer nada en los hechos.
SEPTIMO, se señala que se busca con la ley el MEJORAR LA PRODUCTIVIDAD DE LOS SERVIDORES CIVILES, sin embargo solo se le EXIGE requisitos de IDONEIDAD, CAPACIDAD y EXPERIENCIA a los Funcionarios Publicos de Libre Designacion y Remocion, que son entre otros los MINISTROS, sin embargo UNA VEZ MAS NO SE LE EXIGE NINGUN REQUISITO DE CAPACIDAD e IDONEIDAD a los FUNCIONARIOS PUBLICOS POR ELECCION POPULAR dentro de los cuales estan el PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y LOS CONGRESISTAS asi como a los FUNCIONARIOS DE DESIGNACION o REMOCION REGULADA que son entre otros los JEFES DE LA O.N.P., DE LAS ENTIDADES REGULATORIAS COMO OSINERGMIN, INDECOPI entre otros, por lo cual ESTA PRODUCTIVIDAD NO ES TOMADA EN CUENTA EN ESTE CAMPO, LO QUE IMPLICA QUE NO EXISTE NINGUN CAMBIO REAL, por lo cual esta norma es altamente contradictoria y genera desigualdad entre los trabajadores.
OCTAVO, en su articulo 81 referido a los DESPLAZAMIENTOS entre ellos el de ROTACION se denota de que ya no se le exige el CONSENTIMIENTO que era requisito sine qua non en el articulo 78 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM que aprobo el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, por lo cual en este caso se RECORTA EL DERECHO IRRENUNCIABLE DEL SERVIDOR PUBLICO, permitiendo que sea desplazado con perjuicio del trabajador, ya que se le puede desplazar incluso a otra localidad distinta de su sede real donde vive, sin que este no pueda plantear ningun esquema de defensa y/o se le desplaze a un area distinta a la cual trabaja años de años, perdiendose el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, lo que determina QUE ESTA NORMA FACULTA LA APLICACION DE LA ARBITRARIEDAD POR CUANTO LOS JEFES CUANDO ESTEN FRENTE A UN PERSONAL QUE RECLAMA SUS DERECHOS, esto lo solucionara simplemente desplazandolo.
NOVENO, se señala en su PRIMERA DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL de que a los servidores de la Ley N° 23536 que son entre otros los MEDICOS y las ENFERMERAS no se les aplicara esta nueva norma del regimen del servicio civil, sin embargo en la TERCERA DISPOSICION se señala de manera especifica que los trabajadores del Decreto Legislativo N° 728 sujetan sus derechos colectivos a las normas presupuestales DONDE SE EXCLUYE LA NEGOCIACION DE INCREMENTO DE SUELDO VIA COMPENSACION ECONOMICA PERMANENTE, y aparte en su segunda disposicion modificatoria se señala QUE EL CTS ya no se pagara semestralmente sino al cese del trabajo para lo cual se modifica el articulo 2 del Decreto Legislativo N° 650, POR LO CUAL SI EXISTE GRAVE PERDIDA DE CAPACIDAD ADQUISITIVA PARA ESTE SECTOR DE TRABAJADORES, aparte de que como cierra el ingreso de nuevo personal al marco de los Decretos Legislativos N° 276 y 728 y ya no existe PROGRESION EN LA CARRERA DE ESTOS REGIMENES, se tiene DE QUE EN LOS HECHOS A ESTOS TRABAJADORES SE LES CONGELARA DE MANERA PERMANENTE EN SUS PUESTOS DE TRABAJO, por lo cual si existe grave lesion para sus derechos.
DECIMO, se señala de que el pase a este regimen por los servidores 276, 728 y CAS es VOLUNTARIO sin embargo tienen que concursar para ingresar no teniendo que renunciar a sus cargos anteriores, siendo que los que logren pasar solo tendran derecho al pago de su CTS perdiendo todos los demas derechos de su regimen de origen, sin embargo en la SEGUNDA DISPOSICION COMPLEMENTARIA TRANSITORIA literal a) se señala que las entidades sujetas a esta norma, YA NO RECIBIRAN MAS PERSONAL 276 NI 728, y que tampoco ya no habra progresion en la carrera para dichos regimenes, POR LO CUAL EN LA PRACTICA LA MISMA NORMA LOS FORZARA A RENUNCIAR Y PASARSE lo cual es una PRACTICA ANTIJURIDICA PORQUE LES PONE ELEMENTOS DE PRESION EXTRA LEGAL LABORAL, y aparte al TRABAJADOR CAS si se le perjudica NOTABLEMENTE puesto se señala de que el INGRESO DE LA ENTIDAD AL MARCO DE ESTE NUEVO REGIMEN deja sin efecto todos estos contratos, ORIGINANDO CON ELLO DE QUE TODO EL PERSONAL CAS NUEVAMENTE TENGA QUE CONCURSAR a pesar de que ya fue evaluado originalmente, ORIGINANDO CON ESTO QUE MILES DE TRABAJADORES CAS CON VINCULO ACTUAL A LAS FINALES NO SEAN CONTRATADOS, quedandose en los hechos sin trabajo EN CONSECUENCIA ESTE EXTREMO DE LA NORMA ES INCONSTITUCIONAL ALTAMENTE y debe de ser desterrado.
Por todo esto, esta NORMA ES IRREGULAR E INCONSTITUCIONAL EN LAS PARTES EXPUESTAS y CONTRADICTORIA, por lo cual corresponde su SUSPENSION y expulsion en derecho y en hecho.
BALLESTEROS & ABOGADOS SAC sin perjuicio de las acciones gremiales que los SINDICATOS deban de efectuar con arreglo a su marco legal previsto en el articulo 28 de la Constitucion Politica, señala de que la RECOMENDACION para los trabajadores CAS es que de manera INDIVIDUAL planteen PROCESOS DE AMPAROS judicializando la mantencion de sus contratos de trabajo, PORQUE DE SER APROBADA LA NORMA nuevamente van a concursar sin tener seguridad de ser elegidos con riesgo de la perdida de su relacion contractual, y para el caso de los servidores y trabajadores del Decreto Legislativo N° 276 y 728, nuestra RECOMENDACION es que a traves de los gremios interpongan PROCESOS DE AMPARO para que ESTA NORMA LES SEA INAPLICABLE, por cuanto de ingresar en vigencia la finalidad es que todos sus derechos anteriores desaparezcan
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