FELIZ NAVIDAD Y UN PROSPERO AÑO NUEVO 2011

El bufete BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. les desea a todos nuestros clientes y seguidores de este blog, una muy FELIZ NAVIDAD 2010 y un PROSPERO AÑO NUEVO 2011.

El proximo año vamos a renovarnos, creando una pagina interactiva con traduccion al ingles y chino para todos ustedes.

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

             Gerente General

GRAVE DENUNCIA CONTRA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

                                        Doctor Julio Mauricio Ballesteros Condori

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. efectua una grave denuncia contra el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL como consecuencia de la grave afectacion a la Ley del Codigo de Etica de la Funcion Publica aprobada por la Ley Nº 27815 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM.

Este escenario se remonta al año 2006 como consecuencia de la dacion de la sentencia generada en el Expediente Nº 05189-2005-AA/TC del 06-12-2005 publicada en la pagina web del Tribunal http://www.tc.gob.pe/ el 13 de Septiembre del Dos Mil Seis, ES DECIR FUE REDACTADA Y RESUELTA EN ESTA ULTIMA FECHA, al respecto esta resolucion HA SIDO ALTAMENTE CUESTIONADA y CRITICADA no solo por los Jubilados en general pertenecientes al Decreto Ley Nº 19990, sino tambien por la comunidad juridica nacional obviamente que patrocina y defiende los intereses previsionales de este vasto sector adulto mayor de nuestra poblacion, LA CUAL SE SUSTENTO prioritariamente en :

1. PRIMERO, que la Ley Nº 23908 vigente desde el 08-09-1984 fue analizada y debatida por PRIMERA VEZ por el Tribunal Constitucional integrado por los Doctores ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, REY TERRY, AGUIRRE ROCA, REVOREDO MARSANO, GONZALES OJEDA y GARCIA TOMA, derivado del cual se cumplio con expedir la Sentencia del Expediente Nº 0703-2002-AC/TC del 27-12-2002 publicada en la web del Colegiado el 20-01-2003 LO QUE IMPLICA QUE SE ANALIZO UNA NORMA DADA HACIA MAS DE 18 AÑOS ANTES, donde se señalo que : 1. Los Beneficiarios de dicha norma especificamente de su articulo 1 que DISPUSO QUE NO SE DEBIA DE PERCIBIR UNA PENSION INFERIOR A LOS TRES SUELDOS MINIMOS VITALES o LOS MINIMOS VITALES SUSTITUTORIOS, eran los Jubilados que habian alcanzado su derecho a la contingencia hasta antes del 23-04-1996 en que se expide el Decreto Legislativo Nº 817, y 2. Que los Beneficiarios de su articulo 4 referido a la INDEXACION y/o REAJUSTE TRIMESTRAL, eran todos los Jubilados que hubieren alcanzado su derecho hasta antes del 13-11-1991, por lo que ya con dicho antecedente donde incluso hubo el VOTO SINGULAR del Doctor Gonzales Ojeda señalando que para el, no debia de ponerse un techo a la percepcion del derecho a la pension minima inferior a los 3 S.M.V. al igual como entonces se entendia ocurria en ese momento a los Cesantes del Decreto Ley Nº 20530, ya era bastante cuestionable que el mismo Tribunal el 22-11-2004 publicara en su pagina web la sentencia del Expediente Nº 0198-2003-AC/TC del 30-01-2004 UN AÑO Y DIEZ MESES DESPUES DE HABER DADO LA STC Nº 0703-2002-AC/TC donde sin dar NINGUNA EXPLICACION DEL PORQUE CAMBIABA DE CRITERIO, con la votacion de los mismos Vocales que votaron la anterior Doctores ALVA ORLANDINI, REVOREDO MARSANO, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA y GARCIA TOMA, se dispuso CON NUEVO ANALISIS JURIDICO de que la Ley Nº 23908 habia sido derogada el 18-12-1992 por el ingreso en vigencia del Decreto Ley Nº 25967 por lo que solo tenian AHORA DERECHO A SU ARTICULO 1, solo los Jubilados que a esa fecha habian alcanzado a cumplir con todos los requisitos para pertenecer al Regimen del Decreto Ley Nº 19990 CON LO CUAL DE UN PLUMAZO DICHO CRIOLLAMENTE, SE TUMBARON TODOS LOS JUICIOS DE LOS PENSIONISTAS QUE HABIAN ADQUIRIDO SU DERECHO ENTRE EL 19-12-1992 AL 23-04-1996, y peor aun con UN DOBLE ANALISIS NUEVO, se indico que el REAJUSTE o INDEXACION TRIMESTRAL DE SU ARTICULO 4, ya simple y llanamente era improcedente, CON LO CUAL A ENTENDER DE UN VASTO GRUESO DE LA POBLACION, esto era simple y llanamente bajar los Devengados Judiciales que ya se estaban pagando por encima de los S / 30 mil S / 40 mil y S / 50 mil nuevos soles A CIENTOS y/o MILES DE JUBILADOS QUE HABIAN INICIADO SU JUICIO A NIVEL NACIONAL  a un escenario tal vez no mayor de S / 20 o S / 25 mil, POR LO QUE YA ERA INSOPORTABLE EL TRIPLE ANALISIS QUE HACIA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL con esta sentencia del Expediente Nº 05189-2005-PA/TC, sin VOLVER A SEÑALAR PORQUE CAMBIABA DE CRITERIO POR SEGUNDA VEZ y LO MAS COINCIDENTE SIEMPRE EN PEOR DE LOS JUBILADOS, para ahora señalar QUE SI SEGUIA PROCEDIENDO EL DERECHO AL ARTICULO 1 DE LA LEY Nº 23908 - porque se volvio a repetir de que el articulo 4 era Improcedente - PERO CON UNA DIFERENCIA SUSTANCIAL, el cual era que la MOVILIZACION DEL BENEFICIO DE LA PERCEPCION DE LA PENSION MINIMA, ya no era hasta el 18-12-1992 teniendo en cuenta el Decreto Supremo Nº 003-92-TR del 09-02-1992 que dispuso que la Remuneracion Minima Vital era de S / 72.00 por lo que la PENSION MINIMA ERA DE S / 216.00 AL 18-12-1992, sino QUE DE AHORA EN ADELANTE si bien se seguia manteniendo el criterio juridico de que los beneficiarios eran los jubilados que habian adquirido el derecho hasta antes del 18-12-1992, SIN EMBARGO señalo EN UNA EXPLICACION CONFUSA e ININTELEGIBLE en su CONSIDERANDO 17. de que DEBIA DE ENTENDERSE QUE SOLO SE DEBIA DE CONSIDERAR LA VARIACION HASTA LA DACION DEL DECRETO SUPREMO Nº 002-91-TR del 17-01-1991 que dispuso que el Ingreso Minimo Legal era de S / 12.00 por lo que la Pension Minima DEBIA DE SER SOLO AHORA POR S / 36.00, lo que en buen romance dicho claramente implicaba esto de QUE YA NO SOLO EL INCREMENTO DE PENSION IBA A SER BASTANTE INFERIOR FRENTE AL MARCO YA CUESTIONADO DE LA STC Nº 0198-2003-AC/TC, sino de que AHORA LOS DEVENGADOS SIMPLEMENTE bajaban de la ultima suma dada a un promedio NO SUPERIOR en general de S / 10 mil nuevos soles, SIENDO LO MAS CRITICABLE DE QUE SE VOLVIERA A HACER UN TRIPLE ANALISIS NUEVAMENTE DE LA NORMA DADA EN 1984, sin explicar PORQUE LO HACIA, es decir LA MOTIVACION PARA CAMBIAR DE CRITERIO PARA EL TRIBUNAL NO EXISTIO, y no solo eso SINO DE QUE INCLUSO ha hecho este ultimo analisis como UN PRECEDENTE OBLIGATORIO PARA TODOS LOS CASOS JUDICIALES incluso a los que ya estaban iniciados.
2. SEGUNDO, que no se respetara el marco de la rama auxiliar de la HERMENEUTICA JURIDICA que nos indica y enseña COMO DEBE DE SER LA VERDADERA INTERPRETACION DE LAS LEYES, por cuanto si USAMOS PARA ELLO EL AMBITO DE LA INTERPRETACION HISTORIA y de LA TELEOLOGICA, nos encontramos con que la primera se genera como consecuencia en el año de 1984 de RESARCIR A LOS JUBILADOS DEL DECRETO LEY Nº 19990 que a diferencia de los de entonces Cesantes pertenecientes al Decreto Ley Nº 20530 que tenian la ventaja de que sus pensiones se reajustaban bajo el escenario espejo de ingresos del servidor activo par, los PRIMEROS EN CONTRAPOSICION NO TENIAN NADA, y en el caso segundo, era de que se USO COMO DETONANTE LEGAL para que se protegiera en adelante el valor de las Pensiones Minimas a un INDICE DE REFERENCIA que para el caso era el SUELDO MINIMO VITAL, de modo tal que cada vez que subiera este, de manera automatica se incrementarian estas pensiones, MOTIVO POR EL CUAL SIENDO QUE ESTOS DERECHOS ENTONCES PERTENECIENTES AL AMBITO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS que estaban protegidos por la Primera Disposicion Transitoria de la Constitucion Politica del 29-12-1993, LO QUE IMPLICABA QUE TENIAN PROTECCION JURIDICA ULTRACTIVA lo que determina que AUN CUANDO SALGAN OTRAS NORMAS estos derechos se mantienen, POR LO QUE NO ERA JUSTIFICABLE que SUSTITUYENDO A LA LEY EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HAYA CREADO EN LOS HECHOS UNA CONTRALEY MEDIANTE SU SENTENCIA, distorsionando TODO EL CONTENIDO DOGMATICO Y DE CREACION DE LA LEY Nº 23908 QUE JUSTIFICO SU VIGENCIA.

Como consecuencia de ESTA FAMOSA SENTENCIA que fue usada INCREIBLEMENTE por el Presidente de la Republica Doctor Alan Garcia Perez para dar el Decreto Supremo Nº 150-2008-EF el 10-12-2008, ordenando a la O.N.P. de que revisara de OFICIO todos los tramites administrativos y judiciales donde hubiera pedidos de los jubilados solicitando los beneficios de la Ley Nº 23908, se tiene de QUE LOS POCOS CASOS QUE ENCUADRABAN DENTRO DEL TENOR DE LA MISMA porque adicionalmente se le ha pretendido colocar como tamiz para la procedencia de estos reclamos el que la Pension actual del Jubilado sea inferior a la Pension Minima que le corresponderia por los años de aportacion al Sistema Nacional de Pensiones, y si fuera superior COMO ES EVIDENTE OCURRE EN LA MAYORIA DE LOS CASOS, entonces la demanda no procede, SE HA LOGRADO PARA UN MUY ALTISIMO BENEFICIO DEL ESTADO CON UN COSTO MUY POR DEBAJO DE LO QUE REALMENTE LE HUBIERE CORRESPONDIDO PAGAR A LOS 95,000 PENSIONISTAS QUE EL MISMO PRESIDENTE DECLARO, desembolsar SOLO la suma de S / 901 millones de nuevos soles con un abono promedio de S / 9 mil o S / 10 mil como se ha declarado, QUE SI NO FUERA POR LOS NUEVOS ANALISIS INMOTIVADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN CADA ESCENARIO DE TIEMPO, debieron tal vez de ser un costo promedio de S / 2,700 millones de nuevos soles.

Pero el caso ES QUE EXPLICADO ESTO PARA PODER HACER INGRESAR A NUESTRO LECTOR o LECTORA EN EL ESCENARIO DE LA NORMA Y DE LO QUE HA OCURRIDO EN EL TRIBUNAL, se tiene de que YA NO SOLO BASTABA el hecho de lo que ocurrio el 07-07-2003 cuando el Programa CUARTO PODER informo de que el Doctor ALVA ORLANDINI tenia trabajando en el Tribunal Constitucional a su PAREJA SENTIMENTAL que era la Señora GLADYS OBLITAS VILLEGAS que siendo su Secretaria Bilingue le pagaba  S / 5,600.00 y con la cual tenia un hijo RENZO JAVIER ALVA OBLITAS de 17 años de edad, Y QUE SI BIEN RENUNCIO AL CARGO QUE OSTENTABA, EL CUAL SE MANTUVO PORQUE LOS DEMAS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL NO LO ACEPTARON, al cual se suma de que la denuncia que entonces se promocionaba se iba a efectuar por este caso, ante el Congreso de la Republica pues es evidente que entonces se causo NEPOTISMO al generar una clara infraccion al articulo 1 de la Ley Nº 26771 del 14-04-1997 que aprobo la LEY DE PROHIBICION DE NOMBRAMIENTO Y CONTRATACION DE PERSONAL EN CASO DE PARENTESCO, la cual era aplicable a los integrantes del Tribunal por asi señalarlo el articulo 1 literal b) de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM del 27-07-2000, lo cual estaba sancionado con una MULTA ECONOMICA MAXIMA DE SUSPENSION DE SUS REMUNERACIONES HASTA POR SEIS MESES y si habia reincidencia con destitucion del cargo, y aparte hacer devolver lo cobrado por el Pariente, SIN EMBARGO ESTA DE MANERA INCREIBLE NO PROSPERO ANTE LA COMISION DE FISCALIZACION, derivado del cual se dio posteriormente entre otras sentencias, la ya antes indicada STC Nº 0198-2003-AC/TC en donde DE UNA FORMA POR DEMAS RARA, LOS MISMOS VOCALES QUE DIERON LA STC Nº 0703-2002-AC/TC CAMBIARON DE CRITERIO, lo cual origino LOS RECLAMOS DE LOS JUBILADOS pero que al NO TENER PRUEBAS DE ALGUN ELEMENTO EXOGENO o FORANEO QUE LOS HUBIERA PRESIONADO o HECHO CAMBIAR DE OPINION a los VOCALES DEL TRIBUNAL, RESPECTO DE UNA SENTENCIA DADA 01 AÑO Y 10 MESES ANTES, no fue materia de alguna denuncia cualquiera que fuera en aquella epoca.

SIN EMBARGO ESTO MISMO NO OCURRE CON LA STC Nº 05189-2005-PA/TC QUE NUESTRO BUFETE JURIDICO DENUNCIA, por cuanto hemos tenido acceso a INFORMACION QUE LA TENEMOS DOCUMENTADA, de que el 17 de Marzo del Dos Mil Seis el Doctor VICTOR GARCIA TOMA como Presidente del Tribunal Constitucional FIRMO un CONVENIO DE COOPERACION INTERINSTITUCIONAL ENTRE ESTE ORGANO Y LA SOCIEDAD PERUANA DEL DERECHO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Doctor PEDRO MORALES CORRALES como Presidente de dicha institucion, donde se plasma de que esta ultima en su CLAUSULA TERCERA literal b) CONTRIBUIRA A LA CAPACITACION DEL PERSONAL DEL TRIBUNAL Y ADEMAS OFRECERA INFORMACION A LOS MAGISTRADOS QUE LO INTEGRAN EN MATERIA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su literal c) se señala DE QUE BRINDARA INFORMACION DOCTRINARIA Y CIENTIFICA ESPECIALIZADA EN DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL PARA SU TRATAMIENTO POR EL TRIBUNAL, el mismo que APARENTEMENTE NO TENDRIA NADA DE RARO o PECULIAR, sin embargo se advierte en su CLAUSULA SEXTA de ORGANOS DE COORDINACION de que los representantes del Tribunal seran el DOCTOR CESAR LANDA ARROYO y por la SOCIEDAD PERUANA DEL DERECHO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL el DOCTOR entre otros CESAR GONZALES HUNT - que dicho sea de paso actualmente es el Presidente de este organo institucional - , LO CUAL EN SI ES MUY GRAVE, por cuanto es CONOCIDO PUBLICAMENTE DE QUE EL DOCTOR GONZALES HUNT HA SIDO ABOGADO PATROCINANTE EN LA EPOCA DEL GOBIERNO DEL INGENIERO FUJIMORI DE LA OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL - O.N.P. y no es impensable pensar de que lo hubiera seguido siendo al momento de celebrarse dicho Convenio en el año 2006, lo cual podria ser efectuado por el directamente, o a traves de un estudio juridico o de un abogado distinto de manera indirecta, Y ENTONCES LO DENUNCIABLE ES COMO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERMITIO QUE UN PROFESIONAL QUE EVIDENTEMENTE TENDRIA INTERESES PARTICULARES DE MANERA ESPECIFICA EN EL CASO DE LAS PENSIONES DEL DECRETO LEY Nº 19990 LOS FUERA A ADOCTRINAR JURIDICA Y ACADEMICAMENTE, que es logico suponer SIEMPRE SU ANALISIS EN DICHO TEMA SERIA FAVORABLE PARA LA O.N.P. y en VICEVERSA CONTRARIO AL MARCO DE LOS RECLAMOS JUDICIALES DE LOS JUBILADOS, y como corolario de dicho asesoramiento interinstitucional que tenia de plazo 01 AÑO de acuerdo a su CLAUSULA OCTAVA, el Tribunal Constitucional resuelve dar la STC Nº 05189-2005-PA/TC el 13 de Septiembre del Dos Mil Seis, CON EL CLARO PERJUICIO TAL CUAL SE HA SEÑALADO PARA LOS PENSIONISTAS, y CON EL MUY CLARO BENEFICIO PARA EL ESTADO REPRESENTADO POR LA O.N.P. CON EL CUAL SE LOGRA AHORRAR DE ACUERDO A LO ANTES INDICADO UN PROMEDIO DE S / 1,800 millones de nuevos soles cuando menos, Y QUE COMO ES EVIDENTE TAMBIEN HA BENEFICIADO A LOS ABOGADOS QUE PATROCINAN Y DEFIENDEN A LA O.N.P. PORQUE CON DICHA SENTENCIA EN LOS HECHOS HAN LOGRADO QUE MUCHOS JUICIOS SALGAN EN CONTRA DE LOS JUBILADOS.

Entonces porque el Tribunal Constitucional DE UNA MANERA FLAGRANTE PERMITE que un abogado por muy destacado que sea, PERO QUE TENDRIA CLARISIMOS INTERESES en que el Tribunal tenga una orientacion hacia el favorecimiento de los procesos contra la O.N.P. en materia de la Ley Nº 23908, por cuanto como se ha indicado este Profesional labora publicamente a traves de su Estudio GONZALES & ASOCIADOS CONSULTORES LABORALES S. C. con R.U.C. Nº 20125845046 y que ha sido ABOGADO EN ALGUNOS CASOS UNICO EN DEFENSA DE LA O.N.P. POR MUCHOS AÑOS Y QUE ASI LO CONOCEN LOS ABOGADOS QUE FRECUENTAMOS LOS JUZGADOS Y SALAS  DEL PODER JUDICIAL, y QUE POR TANTO ES EVIDENTE QUE TAMBIEN TENDRIAN QUE HABERLO SABIDO LOS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y DE MANERA ESPECIFICA LOS DOCTORES VICTOR GARCIA TOMA Y CESAR LANDA ARROYO, se ha permitido QUE LOS HAYA ASESORADO ACADEMICAMENTE, y peor AUN QUE LA COINCIDENCIA GENERA QUE JUSTAMENTE ESE AÑO, se expida la STC Nº 05189-.2005-PA/TC el 13-09-2006, LO CUAL COMO ES LOGICO y EVIDENTE ES TOTAL Y ABSOLUTAMENTE SANCIONABLE y siembra UNA SOMBRA BASTANTE NEGRA Y TENEBROSA SOBRE LA CREACION, ELABORACION Y REDACCION DE ESTA SENTENCIA, y que cuando menos les genera a los miembros del Tribunal que firmaron la misma los Doctores ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA, GARCIA TOMA, VERGARA GOTELLI y LANDA  ARROYO, una DENUNCIA para que se PROCEDA DE INMEDIATO A LA INVESTIGACION RESPECTIVA DE QUE FUE LO QUE REALMENTE OCURRIO, por cuanto de COMPROBARSE QUE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL SABIAN DE QUE EL DOCTOR GONZALES HUNT TENIA INTERESES ENCONTRADOS PARA PODER ASESORARLOS ACADEMICAMENTE, habrian incurrido en CULPA INEXCUSABLE EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A SU CARGO previsto en el articulo 16 numeral 4 de su Ley Organica aprobada por la Ley Nº 28301, puesto que AL HABERSE GENERADO ESTE EVENTO se habria causado infraccion al articulo 8 numeral 1 de la Ley del Codigo de Etica de la Funcion Publica aprobado por la Ley Nº 27815 del 12-08-2002, puesto que NO SE PUEDE MANTENER INTERESES DE CONFLICTO, y esto esta considerado como una INFRACCION ETICA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA previsto en el articulo 6 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM del 18-04-2005.

Por todo ello HACEMOS esta DENUNCIA PUBLICAMENTE para que se proceda por los organos y canales correspondientes establecidos por Ley, para QUE SE INICIE UNA PROLIJA INVESTIGACION y si de esta resulta lo que pareciera ser, entonces se sancione a los infractores de la ley Y SE VUELVA A REVISAR COMO CORRESPONDE EL ESCENARIO DE LA LEY Nº 23908, donde sin duda alguna LA UNICA SENTENCIA DADA CON ESPONTANEIDAD JURIDICA fue efectuada a traves de la STC Nº 0703-2002-AC/TC publicada el 20-01-2003, Y EN MERITO DE ESTO SE VEA EL MECANISMO DE RESTITUIR A LOS JUBILADOS LOS DINEROS DEJADOS DE PAGAR COMO CONSECUENCIA DE MANEJOS Y MANIPULEOS DE UNA LEY QUE SE DIO EN EL AÑO DE 1984 HACE MAS DE 26 AÑOS.

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. CONSOLIDA LIDERAZGO PREVISIONAL

Ballesteros & Abogados S.A.C. consolidando su liderazgo previsional a nivel jurisdiccional ha logrado el PRIMER TRIUNFO JUDICIAL A NIVEL NACIONAL CON SENTENCIA FIRME  en beneficio de una Jubilada perteneciente al Regimen del Decreto Ley Nº 19990 cuyas pensiones se encuentran administradas por la Oficina de Normalizacion Previsional, para que esta ultima en la Emision de Noviembre 2010 le abone por disposicion del 34 Juzgado Laboral Previsional de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente Nº 00025-2010-0-1801-JR-LA-71 por concepto unicamente de INTERESES LEGALES la suma de S / 34,215.00 (Treinta y Cuatro Mil Doscientos Quince y 00/100 Nuevos Soles) - suma pendiente de ser analizada a nivel pericial - con lo cual queda sentado el precedente UNIFORME para que otros Jubilados de este Fondo Pensionario que han obtenido a nivel administrativo o judicial el que este Organismo cumpla con abonarles devengados como consecuencia de la FALTA DE PAGO DE PENSION o de INCREMENTO PENSIONARIO, donde no se les haya pagado los derechos accesorios, para que los puedan solicitar previo agotamiento de la via administrativa previa en cualquier parte del territorio nacional.

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. RECIBE RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. ha recibido el 23-04-2010 de parte de la prestigiosa WORLD CONFEDERATION OF BUSINESSES con sede en la ciudad de Houston - Texas en los Estados Unidos de Norteamerica un reconocimiento internacional por haber destacado en el año 2009 como una de las empresas mas eficientes y eficaces del pais en el giro de Asesoria Juridica.

Al respecto recibimos este galardon con humildad, lo cual nos compromete en seguir afianzando el trabajo que nos han encomendado nuestros clientes y en tratar de mantener el estandar alcanzado.

Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

             Gerente General

EXISTE SOLUCION PARA LOS PROPIETARIOS DE LOS BONOS AGRARIOS

DE LOS ANTECEDENTES

Mediante la Ley Nº 15242 se establecio la obligacion legal de pagar mediante BONOS los Justiprecios de las EXPROPIACIONES con fines de la Reforma Agraria.

La Ley de la Reforma Agraria fue aprobada mediante el Decreto Ley Nº 17716 por el cual se establecio el pago de los Bonos a 20, 25 y 30 años indicando que estos eran NOMINATIVOS e INTRANSFERIBLES HASTA EL AÑO DE SU AMORTIZACION - lease cancelacion - y estaban garantizados con los Bienes del Estado.

En ese marco tenemos que el Estado de manera injustificada pretendio mediante la Ley Nº 26207 de que su valor sea nominativo generando estos tan solo los intereses devengados, excluyendolo de la aplicacion valorativa del articulo 1236 del Codigo Civil, lo cual de manera logica fue materia de reclamacion por los tenedores de estos instrumentos interponiendo para tal efecto una Demanda de Proceso de Inconstitucionalidad contra dicho dispositivo, el cual fue resuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 022-1996-AI/TC disponiendo que su pago sea a valor actualizado aplicando el Indice de Precios al Consumidor.

Frente a dicho escenario el Estado dicto el Decreto de Urgencia Nº 088-2000 estableciendo una formula actuarial de valoracion y pago que no prospero por su falta de reglamentacion, ante lo cual se convoco y formo una Comision a traves del Decreto Supremo Nº 148-2001 para viabilizar dicha sentencia mas esto a la fecha no ha podido ser efectivizado.

Ante el panorama legal sombrio que existe en su entorno, sus tenedores en su gran mayoria formaron una Asociacion Civil denominada ADAEPRA que reune aproximadamente a 5,000 agraviados, los cuales plantearon al Estado de que los Bonos sirvieran para pagar deudas tributarias incluidos los aranceles, situacion que no ha sido aceptada.

En ese contexto en el Pais ha aparecido a traves de un estudio de abogados la empresa Norteamericana GRAMERCY que se dedica a las especulaciones financieras, la cual ha venido comprando los Bonos sobre la base del 10 % o 20 % de su promedio real efectivo dependiendo de las series que se tengan en propiedad y custodia, situacion que no ha sido aceptada en su gran mayoria por los tenedores que ya han comenzado a iniciar procesos legales tendientes a la REVERSION DE LAS TIERRAS EXPROPIADAS de lo cual se sabe que solo existe un proceso judicial ganado, mas de ahi en adelante todas las sentencias que han sido emitidas por los distintos Juzgados han venido siendo declaradas INFUNDADAS lo cual ha originado un desconcierto e incertidumbre entre sus propietarios.

CUALES SON LAS ALTERNATIVAS VISIBLES

A saber solo existirian aparentemente dos : 1. Interponer un Juicio de Reversion de las Tierras Expropiadas - siempre que estas aun continuen sin un propietario evidente - y/o de CUMPLIMIENTO DE PAGO para cautelar que los intereses se sigan devengando, y 2. Acudir al Estudio Juridico que patrocina los intereses de GRAMERCY llevandole los cupones y rematarlos al precio que ellos oferten.

QUE ALTERNATIVAS PLANTEAMOS

Ballesteros & Abogados S.A.C. recomiendan NI INTERPONER LAS ACCIONES JUDICIALES ni TAMPOCO VENDERLE LOS CUPONES A GRAMERCY, sino que estos mismos sean usados para APLICACIONES TRIBUTARIAS que no impliquen pago de Tributos ni de Aranceles y/o de VENTA DIRECTA a terceros, aprovechando los beneficios del Tratado de Libre Comercio entre el Peru y los Estados Unidos de Norteamerica.

Es importante señalar que cualquier alternativa de solucion no es facil, pero tampoco no es razonable que el Estado con su accionar de NO HACER permita que aparezcan especuladores financieros internacionales que compran los Bonos a precios irrisorios, y luego los monetizan a Dolares Americanos consiguiendo ingresos incluso superiores al 85 % del valor de cada Bono, motivo por el cual se justifica que sus tenedores se junten y agrupen para explorar las alternativas de solucion existentes, dentro de las cuales debera de ser materia de estudio la que exponemos.

PORQUE LAS AUDITORIAS LEGALES SON DE VITAL IMPORTANCIA PARA LAS EMPRESAS QUE ARROJAN EXCEDENTES DE GANANCIAS AL CIERRE DEL EJERCICIO ANUAL

Las Auditorias Legales son de suma importancia por cuanto nos permiten en un primer plano determinar si las acreencias que figuran en los Libros Contables y en los Informes de Auditoria - donde se encuentran contenidos el Balance General, Otras Cuentas por Cobrar y las Cuentas de Cobranza Dudosa - han sido provisionadas y si han sido aplicadas a los Estados Financieros afectando la Cuenta de Resultados.

Al respecto bajo el escrutinio de un minucioso analisis legal de las posibilidades reales de obtener un resultado economico favorable para el acreedor respecto de sus acreencias no canceladas y que se encuentran en situacion de CUENTAS POR COBRAR DIVERSAS o CUENTAS DE COBRANZA DUDOSA, que implica en algunos casos o en la mayoria proyectar el resultado definitivo de las acciones judiciales ya iniciadas o por iniciarse, y aparte de ello en el hipotetico caso de concluirse en que el final sera positivo, se debera de estudiar el escenario real si como consecuencia de ganar el juicio, este se podra efectivizar como consecuencia de un apercibimiento judicial o de tener que llegar a los limites de los embargos y remates de ser necesario, CONTEXTO que es de vital trascendencia por cuanto solo los procesos de cobro que superen el estudio correspondiente se mantendran vigentes, Y DE OTRO LADO los que no la superen deberan de pasar de la CUENTA CONTABLE 16 de Cuentas por Cobrar Diversas a la CUENTA CONTABLE 19 de Cuentas de Cobranza Dudosa, y por tanto se pasaran a provisionar en la CUENTA CONTABLE 68 de Provisiones del Ejercicio, ejecutandose dichas acciones en los Libros de Diario, Mayor e Inventarios y Balances.

Siendo menester señalar que como consecuencia de la AUDITORIA LEGAL que para las acciones legales a iniciarse tiene un plazo maximo de prescripcion de 10 años contados desde el vencimiento e ingreso en mora del pago de la acreencia adeudada, se determinara la naturaleza de los saldos pendientes de cobro siendo que para el caso de la PROVISION de Deudas Incobrables se debe de tener en cuenta lo que señala el articulo 37 del T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta y el articulo 21 literales f) y g) de su Reglamento, que indica como requisitos que la deuda se encuentre en calidad de vencida y se demuestre por algun medio la existencia de dificultades financieras del deudor que hagan previsible el riesgo de la incobrabilidad, aparte de que hayan vencido mas de 12 meses desde la fecha de vencimiento de la obligacion, y ademas de que la provision al cierre del ejercicio figure en el Libro de Inventarios y Balances en forma discriminada, y una vez efectuado esto se procedera al CASTIGO de las deudas de cobranza dudosa, para lo cual se requerira que previamente antes de castigarlas se hayan ejercitado las acciones judiciales pertinentes hasta establecer la imposibilidad del cobro, salvo que se demuestre la inutilidad de ejercitarlas y/o que el monto de deuda no exceda de TRES UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS - 3 U.I.T. - señalandose por la norma que en el caso de las acciones legales estas se deberan de seguir como requisito previo, incluso se desconozca el domicilio del deudor en cuyo caso se seguiran los lineamientos procesales dispuestos por nuestro Codigo Procesal Civil.

En ese norte el seguimiento de esta ruta es muy importante de que sea realizada por las Empresas que al final del cierre del Ejercicio Anual arrojan excedentes de ganancias, por cuanto para el caso de las DEUDAS QUE SE CASTIGUEN, por la via tributaria el Acreedor podra recuperar en algunos casos al 100 % el importe de lo dejado de cobrar, ya que este CASTIGO SE IMPUTA COMO PERDIDA DE EJERCICIOS ANTERIORES y en consecuencia le servira al Acreedor para deducirlas de las Utilidades que se obtenga, generando con ello a traves del ahorro el tener que desembolsar un MONTO MENOR AL PAGAR LA PARTICIPACION DE UTILIDADES A SUS TRABAJADORES, tal como lo establecen los articulos 2 y 4 del Decreto Legislativo Nº 892 que regula el Derecho de los Trabajadores a participar en las Utilidades de las Empresas que desarrollan Actividades Generadoras de Rentas de Tercera Categoria.

Por todo ello se concluye en que la AUDITORIA LEGAL a efectuarse en este tipo de empresas es una practica comercial que debe de desarrollarse y analizarse todos los años, lo cual se recomienda se efectue con ASESORES LEGALES EXTERNOS AJENOS A LOS CASOS A ANALIZAR, por cuanto es dificil que los abogados internos y/o abogados a los cuales se les ha encomendado algun tipo de cobranza respecto de los procesos a estudiar, DE MANERA IMPARCIAL PROCEDAN A SEÑALAR QUE EL TRABAJO JURIDICO REALIZADO POR ELLOS HAYA SIDO INFRUCTUOSO, generando con ello un arrastre de perdidas permanente a las Unidades Productoras y/o Comercializadoras, cuando TODO ESTO PUEDE SER REPLANTEADO DE MANERA FAVORABLE siguiendo las recomendaciones que efectuamos.

Al respecto solo para terminar este breve analisis cabe señalar que el articulo 37 literal d) del T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta, permite efectuar la deduccion de las perdidas extraordinarias sufridas por CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR en los bienes productores de renta gravada o por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros en la parte que tales perdidas no resulten cubiertas por Indemnizaciones o Seguros y siempre que se haya probado judicialmente el hecho delictuoso o que se acredite que es inutil ejercitar la accion judicial correspondiente, EN CUYO CASO este escenario tambien deberia de formar parte del trabajo de la AUDITORIA LEGAL ya que prioritariamente los HURTOS o ROBOS que sean de imposible reparacion, siguiendo la ruta ya señalada podra ser provisionada y castigada oportunamente con los mismos beneficios economicos de las Cuentas por Cobrar Dudosas.

MARCO ACTUAL DE LA LEY DE TERCERIZACION Y SU RELACION CON EL AMBITO DE LA PERCEPCION DE LAS UTILIDADES

                                                                                                         Dr. Julio Mauricio Ballesteros Condori

Al respecto existe un muy grueso sector laboral que labora como OBRERO DE EMPRESAS CONTRATISTAS que a la fecha se encuentran inquietos por saber si en estos meses de Abril o Mayo 2010 van a recibir algun tipo de beneficio economico como consecuencia del marco juridico regulado por el Decreto Supremo Nº 892 que regula el derecho de los trabajadores a participar en las UTILIDADES de las empresas que desarrollan actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoria y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-98-TR a raiz de que el articulo 6 de la primera señala que este derecho sera abonado dentro de los 30 dias naturales siguientes al vencimiento del plazo para la presentacion de la Declaracion Jurada Anual del Impuesto a la Renta, SIENDO EN CONSECUENCIA LA MAYOR PREOCUPACION e INQUIETUD DE ESTE TIPO DE TRABAJADOR, el saber sobre todo SI TENDRAN DERECHO no solo a las utilidades que deba de repartir la empresa contratista donde laboran de manera directa, SINO sobre todo a las ganancias generadas por la empresa beneficiaria donde este Obrero presta realmente su servicio, por cuanto existe de manera original la idea PARA LOS TRABAJADORES DE LAS ANTERIORMENTE MAL DENOMINADAS SERVICES, de que esto si pudiera ser posible a raiz de la denominada LEY DE TERCERIZACION promulgada por el actual Presidente de la Republica Doctor Alan Garcia Perez.

En ese sentido es importante señalar que el Decreto Legislativo Nº 892 que es una norma dada por el Segundo Gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori el 08-11-1996 que en adelante denominaremos LA LEY, señala en su articulo 5 que TENDRAN DERECHO  A PARTICIPAR DE LAS UTILIDADES TODOS LOS TRABAJADORES QUE HAYAN CUMPLIDO LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO ESTABLECIDO EN LA EMPRESA, sea a plazo indefinido o sujeto a cualquiera de las modalidades contempladas en el T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728, por tanto arribamos a la primera conclusion juridica de que la norma primigenia SOLO permitia de que este beneficio sea accesible a los trabajadores que tuvieran vinculo laboral directo con su empleador.

Que del analisis juridico que realizamos de las normas posteriores sobre la materia que se dieron, tenemos que la Ley Nº 27626 del 08-01-2002 señalo en su articulo 3 que la INTERMEDIACION LABORAL que involucra a personal que labora en el Centro de Trabajo o de Operaciones de la empresa usuaria solo PROCEDE cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacion, y en ese marco su articulo 11 conceptualizo de que las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES son aquellas personas juridicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar TEMPORALMENTE en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccion de la empresa usuaria, asimismo se señalo de que las EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS eran aquellas personas juridicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas, y asi tambien se indico de que las EMPRESAS DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS eran aquellas personas juridicas que brindan servicios de alta especializacion en relacion a la empresa usuaria que las contrata, careciendo esta   ultima de la facultad de direccion respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado, no obstante ello ante cualquier vulneracion simple y llanamente se les sancionaba a estas bajo la naturaleza de una Infraccion Administrativa sin que ello generare alguna consecuencia favorable para el trabajador que laborara en la entidad contratista, situacion que se mantuvo con la dacion del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR del 26-04-2002, por cuanto en el octavo parrafo de su articulo 1 a las empresas de servicios complementarios o altamente especializados se les conjugo en cuanto al personal destacado diferenciandolos unicamente por la direccion y mando, generando con ello un NICHO JURIDICO para que por ejemplo en el ambito del sector minero el Obrero destacado en Campamento no pudiera obtener ningun beneficio de la empresa usuaria, no obstante ello concordante con su PROPUESTA DE CAMPAÑA el actual Presidente Doctor Alan Garcia Perez expidio el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR del 26-04-2007 por el cual señalo en su articulo 1 de que la ACTIVIDAD PRINCIPAL comprende las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacion de servicios, exploracion, explotacion, transformacion, produccion, organizacion, administracion, comercializacion y en general toda actividad sin cuya ejecucion se afectaria el funcionamiento de la empresa usuaria, y asimismo amplio de que la ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA ceñida principalmente al ambito de la vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajeria externa y limpieza y otras ante su ausencia ello no la afectaria, con lo cual se tenia que siguiendo el mismo ejemplo del Obrero Minero aludido en el caso de que estuviere destacado en la empresa beneficiaria del servicio y que estuviere realizando por citar alguna, una LABOR DE EXPLOTACION principalmente cuya ausencia si perturbara o paralizara a esta, por el PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD previsto en el articulo 26 de la Constitucion Politica, podia como OBLIGACION SOLIDARIA solicitar en el caso de las UTILIDADES su derecho a la percepcion de este beneficio, lo cual quedo incluso ya reflejado legislativamente con la dacion del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR del 19-09-2007 por cuanto establecio en su articulo 4-B de que la desnaturalizacion de los Contratos de Servicios implicaba de manera directa de que los trabajadores destacados tuvieran una relacion de trabajo directa con la empresa principal, con lo cual arribamos a una segunda conclusion juridica de que hasta antes de la dacion de estos dos ultimos dispositivos glosados NO EXISTIA POSIBILIDAD LEGAL de que los trabajadores pudieran entre otros beneficios el verse beneficiados con el contexto del pago de las UTILIDADES, ya que recien a partir del ejercicio 2007 con la expedicion de estas dos ultimas normas SE HA GENERADO LA POSIBILIDAD LEGAL DE PODER PERCIBIRLAS.

Sin embargo de manera por demas inexplicable Y LO QUE IMPORTA UN CAMBIO RADICAL se dio con la dacion de la Ley Nº 29245 del 26-06-2008 que regulo en adelante los SERVICIOS DE TERCERIZACION, señalando en su CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA Y FINAL que derogaba toda norma que se opusiera a esta dispositivo derogando con ello a los Decretos Supremos Nº 008-2007-TR y 020-2007-TR, por cuanto se señalo en su articulo 2 de QUE EN LA MEDIDA DE QUE LA CONTRATISTA TUVIERE PLURALIDAD DE CLIENTES, DE QUE TUVIERA EQUIPAMIENTO PROPIO, ASIMISMO QUE TENGA INVERSION DE CAPITAL ASUMIDA, ASI COMO UNA RETRIBUCION DEL SERVICIO y QUE LOS TRABAJADORES DESTACADOS SE ENCUENTREN BAJO SU EXCLUSIVA SUBORDINACION, y en su articulo 3 de que si HABIA TERCERIZACION cuando la contratista efectue y se haga cargo SOLO DE UNA PARTE INTEGRAL DEL PROCESO PRODUCTIVO, lo que implica un retroceso y una contradiccion evidente con lo dado el ejercicio anterior, a lo cual se suma el marco del Decreto Legislativo Nº 1038 dado por delegacion de facultades del Congreso con la Ley Nº 29157, indicando que se daba el plazo de 12 meses a las empresas contratistas PARA QUE SE ADECUARAN A DEJAR DE TENER UN UNICO CLIENTE Y PASARAN A UN AMBITO PLURAL y el Reglamento de ambas dada por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR del 12-09-2008, lo cual nos lleva a una tercera conclusion juridica de que hasta el ingreso en vigencia de la Ley Nº 29245 los trabajadores obreros de ser el caso, solo por la UTILIDAD del ejercicio 2007 pagadera en el 2008 SI PODIAN y PUEDEN POR CUANTO A LA FECHA AUN NO HABRIA PRESCRITO SU DERECHO el solicitar el pago de la Utilidad, sin embargo a partir del ejercicio 2008 en adelante estas solo podran ser cobradas por los trabajadores que tengan vinculo directo con la empresa usuaria a raiz de la dacion de estos dos ultimos dispositivos legales glosados y de su reglamentacion en cada caso, salvo aquellos casos excepcionales en que se transgreda la caracteristica de PLURALIDAD EXIGIDA o prioritariamente del articulo 4 del Reglamento mencionado, en cuyo caso ya sera materia de analisis especifico si hubo o no infraccion o desnaturalizacion.

En lineas generales CONCLUIMOS en lineas generales QUE SOLO del analisis de la conjugacion de las Leyes de Tercerizacion Laboral  y de las Utilidades, se tiene QUE SOLO EL PERIODO 2007 PAGADERO EL EJERCICIO 2008 tendra serias posibilidades de ser pagadas por la empresa usuaria, mas de acuerdo al marco normativo creado, se tiene que en adelante ESTE DERECHO solo le asiste en lineas generales a los trabajadores con vinculo laboral directo, salvo los casos comprobados y por analizar en los casos de transgresion y desnaturalizacion ya mencionados, lo cual tiene particular enfasis sobre todo en el caso de las Empresas de Telecomunicaciones que abonan un 10 % y de las Empresas Mineras que abonan el 8 %.

CUALES SON LOS PARAMETROS LEGALES PARA ESTABLECER CORRECTAMENTE LA JORNADA LABORAL MINERA EN EL PERU A LA LUZ DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El articulo 25 de la Constitución Politica del 29-12-1993 señala que la JORNADA ORDINARIA  DE TRABAJO es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como MAXIMO. En caso de jornadas acumulativas o atipicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho maximo. Los Trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por Ley o Convenio.

Que al respecto el articulo 1 del T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 854 que aprobo la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR modificado por la Ley Nº 27671 que en adelante llamaremos LA LEY, señala en su articulo 1 que la jornada ORDINARIA de trabajo es de 8 horas diarias o 48 semanales, sancionando su incumplimiento como infraccion de tercer grado de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910 que aprobo la Ley General de Inspeccion de Trabajo y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias – ahora derogada por la Ley Nº 28806 que en su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR señala en su articulo 22 que la infraccion de la jornada laboral es una Administrativa que de acuerdo a su articulo 25 numeral 25.6 esta considerada como MUY GRAVE siendo penada de acuerdo a su articulo 48 con una sancion de 11 a 20 UIT – S / 39,600.00 – S / 72,000.00 – y que va del 81 al 100 % para el caso de que sean mas de 141 trabajadores los afectados - , asimismo en su articulo 2 se señala que para el caso de las jornadas acumulativas o atipicas el promedio de horas trabajadas en la semana no puede superar las 48 horas semanales, siendo que en su articulo 4 señala que en este tipo de jornada igualmente el promedio no puede superar los maximos de su articulo 1, esto es que supere las 8 horas diarias, señalando igualmente que no estan comprendidos en la jornada maxima los trabajadores de direccion, los que no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, su articulo 6 señala que es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, su articulo 7 cita que el tiempo dedicado al refrigerio no podra ser inferior a 45 minutos, siendo que este no forma parte de la jornada, salvo convenio colectivo, su articulo 8 señala que la jornada nocturna es de 10.00 p.m. a 06.00 a.m. en cuyo caso los turnos son rotativos y que tiene una sobretasa del 35 %, asi tambien su articulo 9 señala que el trabajo en sobretiempo es voluntario y que nadie puede ser obligado a laborar horas extras siendo que su infraccion tambien esta sancionada administrativamente, señalando en su articulo 10 QUE SOLO EL TIEMPO TRABAJADO QUE EXCEDA A LA JORNADA DIARIA o SEMANAL SE CONSIDERA SOBRETIEMPO y se abona con un recargo a convenir no inferior al 25 % por las dos primeras horas y para las restantes del 35 %, señalando que el articulo 2 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR cita que la determinación de la cantidad de horas extras, se calcula sobre el trabajo en sobretiempo que exceda la jornada diaria de trabajo, citando que se puede acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso regulado por el Decreto Legislativo Nº 713 cuya norma señala en su articulo 1 que el trabajador tiene derecho como minimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana el cual de manera preferible se otorgara en dia Domingo, señalando en su articulo 2 que en el caso de las jornadas atipicos o acumulativos el empleador puede designar como dia de descanso uno distinto al señalado clásicamente, determinando que dia lo efectuara y en su articulo 3 se señala que SOLO los trabajadores que laboren en su dia de descanso sin sustituirlo por otro en la misma semana tendran derecho al pago de la retribución con una sobretasa no menor del 100 %, y asimismo en su articulo 5 se señala que los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los dias feriados y en los feriados no laborables entre otros el 05 de Diciembre de cada año como lo cita el articulo 1 del Decreto Supremo Nº 031-89-TR, siendo que el articulo 12 de LA LEY señala que para efectos de calcular el recargo el valor de HORA es igual a la remuneración de un dia dividido entre el numero de horas de la jornada del respectivo trabajador.

Que dicha regulacion fue reglamentada mediante la dacion del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR por el cual se aprobo el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 854 modificado por la Ley Nº 27671 que en adelante llamaremos EL REGLAMENTO, que señala en su articulo 9 que la fijacion de jornadas atipicas o acumulativas se ceñiran a lo que norma el articulo 4 de LA LEY – que cita que el horario maximo de la jornada es de 8 horas o de 48 horas semanales – SIEMPRE QUE RESULTE NECESARIO EN RAZON DE LA NATURALEZA ESPECIAL DE LAS LABORES DE LA EMPRESA, señalandose que en este caso el promedio de horas trabajadas en el ciclo o periodo correspondiente no podra exceder los limites maximos previstos por la Ley, siendo que para establecer el promedio respectivo debera de dividirse el total de horas laboradas entre el numero de dias del ciclo o periodo completo, incluyendo los dias de descanso. Al respecto su articulo 21 señalo que el trabajo efectuado en sobretiempo era por naturaleza extraordinario, por lo que en promedio mensual no podra exceder de 4/5 de la Jornada Ordinaria semanal – equivalente al 80 % es decir 38.4 horas adicionales o 6.4 diarias – sin embargo este articulado ha sido derogado por el articulo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR del 09-08-2002 – y el articulo 26 refiere que en el caso del articulo 10 de LA LEY referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, debera de constar por escrito siendo que la misma se llevara a cabo dentro del mes siguiente a aquel en que se realizo el trabajo.

DE LAS CONCLUSIONES PRELIMINARES DE LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

PRIMERO, que al respecto las Empresas Contratistas inscritas en el Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros conforme al Decreto Supremo Nº 005-2008-EM se tiene de manera preliminar que concluir en que sus trabajadores estan afectos al INGRESO MINIMO MINERO dispuesto por el Decreto Supremo Nº 030-89-TR – en la actualidad esta en S / 687.50 por estar la Remuneración Minima Vital en S / 550.00 desde el 01-01-2008 por asi señalarlo el articulo 1 del Decreto Supremo Nº 022-2007-TR - ya que en su articulo 2 se indica que estan comprendidos los trabajadores empleados y los obreros y en ese escenario se tiene que el escenario de las HORAS EXTRAS tiene incidencia en la Remuneración Computable para la participación de las utilidades que es del 8 % según lo describe el articulo 2 del Decreto Legislativo Nº 892 y el articulo 16 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. Siendo pertinente destacar este extremo por cuanto las Empresas Contratistas con la nueva regulacion se han visto precisadas a modificar en la mayoria de los casos su OBJETO SOCIAL incorporando el rubro minero sea en la etapa de Exploracion, Explotacion y/o Beneficio principalmente, con lo cual su personal que efectua labores de mineria se acogen de manera inmediata a los beneficios del sector.

SEGUNDO, que estando a que las Empresas en General buscan que adecuar la jornada de trabajo a un escenario de mayor productividad, se tiene que esta la lleva bajo el esquema de la Jornada Atipica Acumulativa, por lo que de la conjugacion de los articulos 2 y 4 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR se tiene que los trabajadores SIN RECIBIR HORAS EXTRAS o LA SOBRETASA no pueden superar la jornada total de 48 horas semanales, basado esto en que su articulo 1 cita en que la jornada es de 8 HORAS DIARIAS o 48 HORAS SEMANALES lo cual igualmente se repite en el articulo 25 de nuestra Constitución Politica, en este caso la empresa es obvio que por convenir a sus intereses ha efectuado la eleccion del ultimo tramo el semanal dejando el escenario del jornal diario maximo.

TERCERO, que adicionalmente en el campo de las HORAS EXTRAS o SOBRETASA no ha quedado regulado ni legislado el escenario del maximo de horas a laborar – que si bien esto se aborda desde la perspectiva del Tribunal Constitucional la cual comentaremos mas adelante – ya que el tope impuesto de un maximo de 14.4 horas diarias – 8 + 6.4 que permitia originalmente el articulo 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR al haber sido derogado por el articulo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR desde el 09-08-2002 ya no esta vigente y por ello queda establecido que no existe norma legal que lo parametre por lo que existe amplia libertad de consenso entre el Empleador y el Trabajador para fijarlas ya que que de todas maneras SI son consensuales y no obligatorias, siendo que este criterio ha sido recogido por el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 0135-1996-AA/TC donde en relacion a la aplicación del articulo 2 numeral 24 literal a) de la Constitución Politica que cita QUE NADIE ESTA OBLIGADO A HACER LO QUE LA LEY NO MANDA NI IMPEDIDO DE HACER LO QUE ELLA NO PROHIBE, señala en su texto que esta libertad no se aplica para las relaciones juridicas de derecho publico en la cual el Funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas, sin embargo ESTO SI ES APLICABLE en las relaciones juridicas de derecho privado laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omision no es sancionable, ya que solo debe limitarse a lo explícitamente pactado sin embargo bajo el aforismo de A IGUAL DERECHO IGUAL RAZON y que todos somos iguales ante la Ley conforme lo cita el articulo 2 numeral 2 de la Carta Magna, se tiene que el empleador en su caso tambien estaria perfectamente involucrado a gozar de dicha facultad.

CUARTO, que no obstante lo antes expuesto y siguiendo la misma ruta constitucional y legal se tiene que los articulos 1 y 2 numeral 1 de la Constitución señalan que LA DEFENSA DE LA PERSONA HUMANA Y EL RESPETO DE SU DIGNIDAD SON EL FIN SUPREMO DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO y QUE TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA VIDA, A SU INTEGRIDAD MORAL, PSIQUICA Y FISICA Y A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR, a lo cual se suma que si bien las Empresas que efectuan labores mineras tendrian derecho conforme se esta concluyendo legalmente, a proponer un numero de horas extras que le permitan un ahorro sustantivo tambien no es menos cierto que los articulos II y V del Titulo Preliminar del Codigo Civil, señalan que LA LEY NO AMPARA EL ABUSO DEL DERECHO y QUE ES NULO EL ACTO JURIDICO CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PUBLICO o A LAS BUENAS COSTUMBRES, por cuanto el trabajador minero en los centros de producción estan expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, por lo que en este caso la JORNADA DIARIA de manera independiente al sistema de ciclos a optar no debe bajo ninguna forma colocarlos en SITUACION DE EXPOSICION A PELIGRO por cuanto ello frente a eventos contingentes sean de accidentes o de enfermedades o de muerte podrian colocar a la empresa en situaciones penales previstas en los articulos 125, 128 y 129 del Codigo Penal, razon por lo cual nuestra RECOMENDACIÓN adicional con relacion al escenario laboral es que se PREPARE POR LA EMPRESA UN DOCUMENTO BASE donde se destaque que todo trabajador conoce perfectamente y el Empleador asi se lo indica de manera expresa de los riesgos relacionados con su trabajo y de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevencion y proteccion aplicables, adicionalmente a ello deberan de tomarse las medidas necesarias para eliminar o reducir el minimo de los peligros derivados de la exposición a dichos riesgos, proporcionar y mantener sin ningun costo para los trabajadores el equipo, la ropa según sea necesario y otros dispositivos de proteccion adecuados definidos en la legislación de la materia, cuando la proteccion contra los riesgos de accidente o daño para la salud, incluida la exposición a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, asi como debera de proporcionarse a los trabajadores que han sufrido una lesion o enfermedad en el lugar de trabajo primeros auxilios in situ, tener un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el acceso a servicios medicos adecuados, todo esto rodeado de un sistema de aseguramiento que proteja de manera sistematica la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las actividades mineras.

MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL ESTABLECIDO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA EL CASO DE LAS JORNADAS LABORALES ATIPICAS Y ACUMULATIVAS EN EL SECTOR MINERO DONDE SE ANALICE EL MAXIMO DE HORAS POR PROMEDIO DE DIA LABORADO Y YA NO SEMANAL

Que el Tribunal Constitucional dentro de su marco de obligatoriedad ha evacuado dos sentencias al respecto que marca un preámbulo de lo que para ellos como el Supremo interprete de nuestra Constitución Politica tal cual lo establece la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28301 que aprobo su Ley Organica, es como debe regularse esta materia, las cuales se han dado en el seno de la empresa SOUTHERN PERU COOPER CORPORATION y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE TOQUEPALA.

Que al respecto nuestra parte cita que de acuerdo a lo señalado por el articulo VII del Titulo Preliminar de la Ley Nº 28237 del 31-05-2004 que aprobo el Codigo Procesal Constitucional, solo las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando asi lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto nromativo, y en ese escenario tenemos que la sentencia del Expediente Nº 01396-2001-AA/TC del 27-09-2002 no tiene tal calidad, no obstante, la del Expediente Nº 04635-2004-AA/TC del 17-04-2006 si la tiene solo en sus CONSIDERANDOS 28, 29, 35, 39 y 41 supra en la parte pertinente, que son los extremos a evaluar, debatir y concluir.

Que no obstante ello en cuanto a los resultados, tenemos que en la PRIMERA SENTENCIA donde se declaro INFUNDADA la demanda, se señala que la jornada atipica que supera las 8 horas diarias no es lesionante de derechos – siempre que no se supere las 48 horas semanales – por cuanto esta arreglada al articulo 25 de la Constitución Politica y a los articulos 209 al 212 del Decreto Supremo Nº 03-94-EM que aprobo el Reglamento de diversos titulos del T.U.O. de la Ley General de Mineria aprobada por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, por cuanto el trabajo de 12 horas diarias solo se aplica a los trabajadores de mina donde el sistema de trabajo es de 4 x 3, y que en el presente caso no es de aplicación los Convenios OIT 51 y 52 ya que estos no son aplicables a Mina sino a Obras Publicas.

Que en la SEGUNDA SENTENCIA es menester señalar que el Tribunal VARIANDO SU PROPIO CRITERIO declara FUNDADA la demanda, y señala que los articulos 209 al 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM son incompatibles con la Constitución, indicando que los criterios de los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41 son de obligatoria aplicación, los cuales del primero al ultimo señalan, PRIMERO, señala que la jornada razonable de trabajo no puede ser superior a 8 horas y debe de considerar una jornada semanal razonable, SEGUNDO, que las jornadas atipicas no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas o de un periodo mas corto, como lo dispone el Convenio OIT Nº 1, TERCERO, que un sistema de turnos de tal naturaleza – 4 x 3 – no es compatible con el parámetro constitucional descrito, CUARTO, que ni los Pactos Colectivos ni los Contratos de Trabajo pueden afectar a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en cuyo caso son nulos de derecho, QUINTO, que las variaciones no pueden convertirse en regla del trabajo minero ya que un sistema excepcional se ha impuesto por mas de 5 años imponiendo jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, concluyendo en su Fundamento 43 que en adelante para el Tribunal Constitucional señala que la duracion de la jornada laboral sera de 8 horas diarias.

Que esta segunda sentencia genero una adicional de ACLARACION donde se declaro FUNDADO el pedido aclaratorio señalando que formaban parte integrante obligatoria de la sentencia anteriormente descrita los fundamentos 14, 15, 16 y 17 supra, los cuales del primero al ultimo señalan PRIMERO, que las jornadas acumulativas atipicas en su promedio que se computa en periodo de tres semanas seran compatibles con la Constitución Politica, SEGUNDO, que si bien el fundamento 28 de la sentencia originalmente constituye un limite para instaurar jornadas acumulativas, esto seria superable cuando la empresa adopte un TEST DE PROTECCION DE LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO, TERCERO, que si no se cumplen las condiciones descritas del Test sera de aplicación lo que señala el fundamento 28 de la sentencia primigenia puesto que hay que satisfacer las condiciones exigidas, CUARTO, se introduce la posibilidad de tener una jornada de 12 horas señalandose que una mayor si sera inconstitucional.

Que en general al respecto BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C, como consecuencia de la descripcion de las sentencias dadas, CONCLUYE en lo siguiente :

PRIMERO, que la jornada atipica de 12 horas sera viable siempre que se cumpla con el TEST DE PROTECCION DE LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO impuesta por el Tribunal Constitucional, y por tanto en este norte no existira posibilidad alguna de sancion administrativa.

SEGUNDO, que la jornada de tres semanas por ciclo promedio si seran compatibles con la carta magna constitucional.

TERCERO, que es menester señalar que el Tribunal en la segunda sentencia ha tenido que apelar a Tratados y Convenios OIT por cuanto tal como ya se ha indicado no existe normatividad nacional que restrinja el derecho de los empleadores de colocar una jornada diaria o semanal siempre que se cumpla con pagar las horas extras correspondientes.

CUARTO, que en general todo sistema que se imponga en la medida que priorice el cuidado de la vida, la salud e informe de los riesgos de la labor a los trabajadores mineros sera de aplicación en la medida que no supere los parámetros constitucionales, logicos y asistenciales que requiere cualquier trabajador para no estar en riesgo permanente.

ANALISIS DE LOS SISTEMAS DE JORNADAS LABORALES USADOS EN MINERIA – SISTEMAS 3 x 2, 4 x 2, 21 x 10 y 21 x 7 – Y LA CONSTITUCIONALIDAD O NO EN CADA CASO DENTRO DEL MARCO LEGAL EXISTENTE Y EL ESTABLECIDO POR LA O.I.T. TENIENDO EN CUENTA EL TEST DE PROTECCION DE LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO PARA LOS TRABAJADORES MINEROS

PRIMERO, que ya habiendo efectuado un analisis del marco dado por el Tribunal Constitucional arribamos prima FACE que TODOS LOS SISTEMAS nombrados seran viables incluido con el pago de HORAS EXTRAS, si cumplen con las siguientes condiciones :

La evaluacion caso por caso, teniendo en cuenta las caracteristicas del centro minero, por ejemplo si se trata de una mina subterranea, a tajo abierto o si se trata de un centro de producción minera.

Si la empleadora cumple o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.

Si la empleadora otorga o no, adecuadas garantias para la proteccion del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.

Si la empleadora otorga o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fisico desplegado.

Si la empleadora otorga o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es menor jornada a la diurna.

SEGUNDO, que en este escenario si se cumplen con estas condiciones seran viables los sistemas razonables que impongan los empleadores dependiendo de la necesidad de cada campamento minero.

TRATAMIENTO DEL CALCULO DE LAS HORAS EXTRAS TOMANDO COMO REFERENCIA LA REMUNERACION MINIMA MINERA SOBRE LA BASE DEL SISTEMA OPTADO DE JORNADA

PRIMERO, que habiendo tomado conocimiento que algunas empresas mineras por ejemplo laboran prioritariamente en el sistema de 30 x 8, nuestra parte descarta este sistema que explicaremos mas adelante y RECOMIENDA la aplicación del sistema 20 x 10 y/o 22 x 8.

SEGUNDO, en el primer sistema tenemos un flujo de 20 dias trabajados con turnos de 12 horas al cual para contar la jornada diaria le descontamos la hora de refrigerio tal cual lo establece el articulo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR – salvo que exista Convenio Colectivo que lo adicione, de no existir se le descuenta – quedando solo 11 horas que multiplicado por la cantidad de dias de trabajo alcanza el numero de 220 horas al mes, que dividido entre el periodo de descanso conforme lo establece el articulo 9 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR al cual se le suma los dias trabajados sale 30, queda un promedio de 7.333 horas que es inferior a las 8 horas diarias requeridas, EN CUYO CASO no existe la obligación de pagar HORAS EXTRAS puesto que si bien las 48 horas semanales al mes dan un promedio de 208, y en este caso las horas suman 220 es decir 12 mas, pero su marco es CONSTITUCIONAL por cuanto no supera los ciclos promedio de tres semanas, dependiendo de la ubicación del mes se pagan en adicion los dias feriados y/o los dominicales con las sobretasas correspondientes, y adicionalmente que sus dias de descanso SON LA MITAD del trabajo realizado por lo que no existe necesidad de compensarlos con otros dias mas, por cuanto al no sustituirlos seran beneficiados con el pago de una sobretasa equivalente al 100 % de un dia de labor como lo señala el articulo 3 del Decreto Legislativo Nº 713.

TERCERO, en el segundo sistema tenemos un flujo de 22 dias trabajados con turnos de 12 horas al cual para contar la jornada diaria le descontamos la hora de refrigerio tal cual lo establece el articulo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR – salvo que exista Convenio Colectivo que lo adicione, de no existir se le descuenta – quedando solo 11 horas que multiplicado por la cantidad de dias de trabajo alcanza el numero de 242 horas al mes, que dividido entre el periodo de descanso conforme lo establece el articulo 9 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR al cual se le suma los dias trabajados sale 30, queda un promedio de 8.066 horas que es superior a 8 solo por una fraccion de 0.06, la cual SI GENERARA EL PAGO DE HORA EXTRA pero por solo dicho exceso conforme lo establece el cuarto parrafo del articulo 10 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, que en el caso diurno corresponde a una sobretasa del 25 % y nocturno del 35 % que sobre el calculo de la REMUNERACION MINIMA MINERA, se tiene que el dia es de S / 22.916 el cual para el calculo se divide entre el saldo conforme lo señala el articulo 12 de LA LEY, al respecto nuestro criterio de evaluacion juridica es que su marco si es perfectamente CONSTITUCIONAL por cuanto supera el ciclo promedio de tres semanas en 1 dia, pero le permite al trabajador ganar en promedio tres dominicales con su sobretasa, y en cuanto a los dias de DESCANSO son 8 que al no ser sustituidos tambien generara el pago de la sobretasa equivalente al 100 % de un dia de labor en cada caso.

CUARTO, es menester señalar por ultimo, QUE CUALQUIERA DE ESTOS DOS SISTEMAS SERAN DE APLICACIÓN, sin embargo para viabilizarlos sera estrictamente necesaria la aplicación del TEST DE PROTECCION ya descrito en el punto anteriormente estudiado, al cual deberia de añadirse PARA UNA MAYOR ASISTENCIA superior a la dada por el Tribunal las RECOMENDACIONES DEL NUMERAL 4 de las conclusiones preliminares de los antecedentes legislativos del presente Informe.

TRATAMIENTO DE LOS DIAS DE DESCANSO, ASI COMO DEL CALCULO DE LAS VACACIONES Y JORNAL POR TURNO DEL PERSONAL QUE LABORA EN EL CAMPAMENTO, TENIENDO EN CUENTA QUE TEORICAMENTE NO EXISTE NI MEJOR O PEOR JORNADA MINERA, YA QUE ELLO SE TIENE QUE ADVERTIR DE ACUERDO A LA PARTICULARIDAD DE CADA UNIDAD DE MINA

PRIMERO, tal como ya se ha señalado en cuanto al escenario de los DESCANSOS en el Decreto Legislativo Nº 713 y sus modificatorias, que señalan que el trabajador tiene derecho obligatorio a 24 horas consecutivas, y que en caso de no haberlo en una semana y no sustituirlo en la semana que viene, se tendra derecho al pago de la retribución con una sobretasa del 100 % lo que equivale a que no se le tiene que compensar con otro dia de manera necesaria y obligatoria, en el caso de los FERIADOS OBLIGATORIOS y en el caso de los FERIADOS NO LABORABLES, se tiene que de manera obligatoria debera de descansarse los feriados de AÑO NUEVO, JUEVES y VIERNES SANTO, DIA DEL TRABAJO, FIESTAS PATRIAS y NAVIDAD, los demas feriados se haran efectivos el siguiente dia lunes inmediato posterior a la fecha de los otros, en el caso de los FERIADOS NO LABORABLES el Empleador y el Trabajador pueden convenir que en vez del descanso compensable el que se trabaje con una sobretasa del 100 % mas esto ultimo no es obligatorio, y si el trabajador de todas maneras deseara descansar en adelante, este debera de programarsele, sin embargo es negociable como se señala y ya dependera de ambas partes.

SEGUNDO, para el caso de las VACACIONES tenemos que igualmente el Decreto Legislativo Nº 713 y sus modificatorias establecen en el sistema alternativo que se generan por cada año completo de servicios y para el caso de los trabajadores se debera de haber realizado cuando menos 260 dias en el periodo anual, y es computable desde la fecha de ingreso o desde la fecha que el empleador determine cuando se compensa la fraccion de servicios inferior al año.

TERCERO, para el caso del JORNAL POR TURNO se tiene que este sera de acuerdo al monto convenido entre las partes no pudiendo percibir un monto inferior a la REMUNERACION MINIMA MINERA, pero solo sufrira adicion cuando se apliquen HORAS EXTRAS en el sistema elegido, que seran del 25 % en las diurnas en las dos primeras horas y en las siguientes 35 % y de este ultimo porcentaje para las nocturnas.

ANALISIS DEL PERIODO MAXIMO DE HORAS EXTRAS QUE PUEDEN LABORARSE EN LA JORNADA MINERA Y SI EXISTE NORMATIVIDAD AL RESPECTO O ESTA SUJETO AL CONSENSO DEL EMPLEADOR Y DEL TRABAJADOR EN CUYO CASO ADECUANDO EL HORARIO A LA NECESIDAD DEL CAMPAMENTO Y SIGUIENDO LAS REGLAS Y PAUTAS DE LA O.I.T. NO EXISTIRIA PELIGRO OBJETIVO DE ALGUNA SANCION EN CASO DE UNA INSPECCION POR PARTE DEL M.T.P.E.

PRIMERO, que en la jornada MINERA no existe ningun parámetro legal maximo que haya sido impuesto, por cuanto el que se señalo en el articulo 21 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR fue derogado por el articulo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR del 09-08-2002.

SEGUNDO, que por el contrario de acuerdo a las pautas dadas por el Tribunal Constitucional y las expuestas de nuestro lado DADAS en las conclusiones preliminares de los antecedentes legislativos, en el sentido de que se PREPARE UN DOCUMENTO BASE donde se destaque que todo trabajador conoce perfectamente y el Empleador asi se lo indica de manera expresa de los riesgos relacionados con su trabajo y de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevencion y proteccion aplicables, adicionalmente a ello deberan de tomarse las medidas necesarias para eliminar o reducir el minimo de los peligros derivados de la exposición a dichos riesgos, proporcionar y mantener sin ningun costo para los trabajadores el equipo, la ropa según sea necesario y otros dispositivos de proteccion adecuados definidos en la legislación de la materia, cuando la proteccion contra los riesgos de accidente o daño para la salud, incluida la exposición a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, asi como debera de proporcionarse a los trabajadores que han sufrido una lesion o enfermedad en el lugar de trabajo primeros auxilios in situ, tener un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el acceso a servicios medicos adecuados, todo esto rodeado de un sistema de aseguramiento que proteja de manera sistematica la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las actividades mineras, ello permitira evadir de manera objetiva cualquier posibilidad de sancion al respecto.

ANALISIS DEL SISTEMA ATIPICO DEL 30 x 8 EN LA JORNADA LABORAL, LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD PAGANDO LAS HORAS EXTRAS

PRIMERO, que este sistema importa que descontandole la hora de refrigerio, se tiene que el trabajador labora 330 horas cuando el maximo permitido esta en 208.

SEGUNDO, que legalmente en este sistema SI OPERAN LAS HORAS EXTRAS por cuanto el calculo de su promedio es de 8.684 diario que supera el plazo maximo que dispone el articulo 25 de la Constitución Politica en cuanto a las 8 horas diarias o al sistema de 48 horas semanales, ya que en este sistema tiene 77 horas.

TERCERO, que estando a que de acuerdo al Decreto Supremo Nº 001-98-TR que obliga a que los empleador coloquen en las Planillas y en las Boletas de Pago los dias y las horas trabajadas en el mes, se tiene que este sistema LO CONSIDERAMOS ILEGAL e INCONSTITUCIONAL por cuanto se atenta contra el trabajador en cuanto a sus derechos contenidos en el articulo 1 y 2 de la Carta Magna, puesto que se atenta contra su salud dentro del espacio fisico, psicologico y psiquiatrico y lo coloca en riesgo desmedido, por cuanto si bien en el primer mes labora los 30 dias y descansa 8 posteriores, pero luego empieza el segundo mes trabajando otros 30 mas y asi sucesivamente, debiendo de quedar bien en claro que LO GRAVE DE ESTE SISTEMA NO ES LA AFECTACION DEL DERECHO LABORAL SINO DEL DERECHO AL CUIDADO DE LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD QUE SE TIENE POR PARTE DE TODAS LAS PERSONAS NATURALES Y OBVIAMENTE LAS JURIDICAS.

ANALISIS DEL COSTO EN LOS DIFERENTES SISTEMAS EVALUADOS, INCLUYENDO EL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS DE HABERLAS, ASI COMO EL CALCULO DE VACACIONES Y LA COMPENSACION DE LOS DIAS DE DESCANSO

PRIMERO, que a nuestro entender habiendose optado de nuestro lado por los sistema de trabajo del 20  x 10 o del 22  x  8, desde el punto del COSTO para BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. el mas conveniente es el segundo por cuanto permite a la Empresa Minera y/o a la Contratista de QUE CON TRABAJADORES VOLANTES PUEDAN CUBRIR ESOS 8 DIAS, sin que ello incremente la planilla en cuanto a nuevas contrataciones.

SEGUNDO, que dicho sistema elegido nos genera un muy pequeño saldo de horas extras que incluso podrian ser consumidas con el pago del Dominical siempre que se acuerden por escrito, aunado al hecho de que el calculo de VACACIONES mantiene un ciclo natural y no de tramos que hace compleja la evaluacion para la determinación de la generacion del derecho.

TERCERO, en cuanto a los DESCANSOS cabe señalar que como se pagara dominical con la sobretasa y de un mes con 4 descansos se descansa 8 en total, lo cual le otorga una mayor estabilidad fisiologica al trabajador que es a lo que apunta el Tribunal Constitucional en ultima instancia.

RECOMENDACIONES QUE DEBE DE SEGUIR LA OFICINA DE PERSONAL DE TODA EMPRESA MINERA Y/O CONTRATISTA AL MOMENTO DE LLEVARSE A CABO UNA INSPECCION PROGRAMADA o ESPECIAL DEL M.T.P.E. RESPECTO DEL SISTEMA DE JORNADA ELEGIDO

PRIMERO, que el area de RECURSOS HUMANOS debe de tener una CARTILLA donde este muy claro el sistema de trabajo elegido.

SEGUNDO, que este sistema debera de ser implementado en las Planillas para que a su vez sea demostrable en las Boletas de Pago para dar cumplimiento al Decreto Supremo Nº 001-98-TR.

TERCERO, que se implemente y sobredimensione el area de ASISTENTES SOCIALES de la empresa, justamente para que produzcan un plan de trabajo que contemple las mejoras de prevencion y cuidado incluso el seguimiento que debe de tener la empresa respecto del Personal que trabaja en Mina.

CUARTO, que como quiera que el ambito del SISTEMA DE TRABAJO es netamente de analisis constitucional y legal, como quiera que cuando existen este tipo de inspecciones se efectua una pre-programacion se establezca que el area siempre este asistida por un ASESOR de la oficina legal que este involucrado con este marco, para que pueda ante cualquier consulta de los Inspectores pueda señalar valida e impecablemente de que en este caso NO EXISTIRIA NINGUNA INFRACCION ADMINISTRATIVA con la finalidad de absolver a satisfaccion la citada inspeccion.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO SUPREMO Nº 011-2009-TR

Que mediante Decreto Supremo Nº 011-2009-TR del 07-10-2009 se aprobo el REGIMEN DE PRESTACIONES COMPLEMENTARIAS DE TRABAJO PARA EL PERSONAL ASISTENCIAL DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD - ESSALUD, cuyo objeto es la prestacion de servicios asistenciales y la ejecucion de aquellas actividades que determine la entidad para cubrir la brecha existente entre la oferta y la demanda asistencial, pudiendo acceder el personal que voluntariamente lo solicite.

Que las caracteristicas dispuestas de este regimen es que su AMBITO DE APLICACION es solo para el personal asistencial de ESSALUD que se encuentre nombrado o contratado - no es para los administrativos a tiempo completo ni para el personal que ejerza cargo de confianza o direccion - LUEGO DE SU HORARIO DE TRABAJO, con la debida retribucion economica en cumplimiento de metas y condiciones que se establezcan, LA RETRIBUCION no tiene caracter remunerativo ni pensionable ni asegurable y es compensable con cualquier beneficio vinculado al pago de horas extras, la NATURALEZA DEL REGIMEN es que es de caracter imperativo, por lo que no puede ser eliminado o modificado por Negociacion Colectiva.

Que mediante Resolucion de Gerencia General Nº 162-GG-ESSALUD-2010 del 15-02-2010 se ha aprobado la Directiva Nº 004-GG-ESSALUD-2010 que aprobo el Reglamento del Regimen del Decreto Supremo Nº 011-2009-TR que ha incorporado tarifas y repite los esquemas de la norma bajo el marco del Acuerdo del Consejo Directivo Nº 61-21-ESSALUD-2009 que aprobo las Disposiciones Complementarias de este Regimen.

Que al respecto nuestro bufete BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C. luego de un analisis de la norma y su reglamento ha verificado que CON ESTA EN CUANTO A LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD DE LOS PACIENTES se les genera un EVENTO DE EXPOSICION A PELIGRO ya que el personal que labore lo hara bajo detrimento 1. CALIDAD DE LA ATENCION DISMINUIDA, 2. APARICION DE AGOTAMIENTO LABORAL - sindrome de BURN OUT que es un tipo de estres prolongado que concluira en un deterioro y desgaste de la relacion medico paciente, y 3. CONLLEVARA A UNA GENERACION DE MAYOR RIESGO DE ERRORES MEDICOS que incluyen diagnosticos y/o examenes de apoyo errados.

Que en el ESCENARIO LABORAL en el Pais ha quedado establecido que todo trabajo fuera del Horario Normal tiene la naturaleza de HORAS EXTRAS o de SOBRETIEMPO que tiene una sobretasa al pago de la hora normal y que es pensionable y asegurable con directa incidencia en el pago del C.T.S., GRATIFICACION, VACACIONES y MAYOR APORTACION A LAS A.F.P. CON BENEFICIO CONTINGENTE AL CESAR, la cual esta protegida por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR y su Reglamento dado por el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, el cual le otorga el rango de DERECHO IRRENUNCIABLE por lo que en consecuencia respecto de este marco la norma es inconstitucional al afectar el articulo 26 de la Constitucion Politica llevando este derecho al NIVEL MERCANTIL de un SOBRECOSTO LABORAL lo cual es repudible y que le genera que se le expulse de nuestro ordenamiento legal, ademas de que es DISCRIMINATORIA ya que no es extensible a la totalidad de los servidores o trabajadores, es EXCLUYENTE por cuanto maquilla el escenario actual del sistema del Bono de Productividad, tratando como PREMIOS al personal que participe en este Regimen, cuando dichos derechos de capacitaciones, desplazamientos, bonificaciones y otros ya han sido ganados, y es ILEGAL por cuanto sustituye el pago de las Horas Extras y del Bono de Productividad que ya existen.

Que en cuanto al AMBITO INSTITUCIONAL cabe indicar que su FINANCIAMIENTO se efectua segun su creacion con los dineros ya previstos y presupuestados para el pago del Bono de Productividad por lo que no son montos nuevos, es CONTRAPRODUCENTE por cuanto ataca al equipo multidisciplinario de la salud ya que rompe el esquema del trabajo en grupo que es algo imprescindible en la prestacion de los servicios de salud, es CONTRADICTORIA por cuanto señala que importa un ingreso adicional pero no lo hace ni asegurable ni pensionable ademas de que no es sostenible en el tiempo porque se señala que es temporal y es INCONSISTENTE por cuanto pretende atacar la brecha de la oferta y la demanda con el mismo personal obviando la necesidad de contratacion de mayor personal asistencial de calidad que ingrese con todos sus derechos, en un supuesto aras de dar una mayor atencion y cobertura ilimitada que es frontalmente en contra del personal actual y de los pacientes.

Que en ese sentido nuestro bufete RECOMIENDA a los gremios asistenciales que ataquen la creacion de este Regimen dado con el Decreto Supremo Nº 011-2009-TR para que sea expulsado de nuestro ordenamiento bajo el marco de los articulos 76 y 84 del Codigo Procesal Constitucional aprobado por la Ley Nº 28237 interponiendo una DEMANDA DE PROCESO DE ACCION POPULAR ante la Sala Civil correspondiente de la Corte Superior de Justicia, por cuanto los mecanismos de pago por produccion, por mejoramiento de la gestion, por daño resuelto y por produccion adicional con un minimo garantizado ya existen y en ese norte el pago del Bono de Productividad le otorga mayor seguridad y eficacia a los derechos laborales del personal asistencial.

Mensaje para los Medicos del Sindicato Nacional de Medicos del Seguro Social de Salud - SINAMSSOP

Ballesteros & Abogados S.A.C. cumple con INFORMARLES a los medicos asociados Ex - AMSSOP hoy SINAMSSOP que a su vez son clientes de nuestro bufete lo siguiente :

Que al vencimiento de la Junta Directiva del Doctor Melchor Gutarra Alvarez, nuestro estudio acudio donde el entonces recien electo Dr. Yance entregandole todas las jurisprudencias y normas legales relacionadas con los Aumentos de Gobierno de Julio de 1988 a Agosto de 1992.

Que el entonces Dr. Yance con la documentacion entregada - antes no lo conociamos ahora ya lo sabemos - decidio iniciar en GRUPO un tramite administrativo con dos grupos bajo el patrocinio de su propia asesoria legal, los cuales culminaron con dos expedientes judiciales Nº 3044-2004 y 04397-2004 de los cuales el ultimo fue archivado y se prosiguio el tramite con el primero, el cual superados los impases procesales que tambien hemos tenido derivo en el Sexto Juzgado Transitorio Contencioso Administrativo donde se encuentra a la fecha.

Que al respecto como consecuencia de los expedientes ya realizados y/o por realizarse en definitiva de nuestro estudio juridico, las Fiscalias Provinciales Civiles de Lima de la numero PRIMERO al TRECE han OPINADO desde el 2007 en el sentido unas que otras con FUNDADA EN TODO la demanda o EN PARTE, y solo la CATORCE ha venido opinando a pesar de los esfuerzos de cambio solicitados, en que los actuados son Infundados. Lo que implica de manera necesaria y sin que exista ninguna duda al respecto de que el Dictamen Fiscal del caso de AMSSOP se vio favorecido de manera natural por los antecedentes ya logrados por el bufete, lo cual es 100 % objetivamente comprobable.

Que a la fecha en los casos de nuestros clientes, el Sexto Juzgado Transitorio ahora Cuarto Juzgado siempre bajo la tutela de la Doctora Marcela Estrada Echevarria ha resuelto para tres demandantes desde inicios del 2009 en declarar FUNDADA EN PARTE la demanda, denegando solo de los 19 dispositivos legales el Decreto Supremo Nº 005-89-EF, motivo por el cual es previsible que gracias a dichos antecedentes tambien la causa pueda ser declarada en similar sentido, aunque logico esto a la fecha es solo una especulacion.

Que por ello dejamos constancia de que nuestro bufete a la fecha tiene mas de 200 Dictamenes Fiscales a favor y en promedio unas 150 sentencias favorables en todo o en parte tanto en los Juzgados Contenciosos Permanentes como en los Transitorios. Situacion que nos ubica como ESTUDIO LIDER en la materia por cuanto no solo tenemos pronunciamientos de los Juzgados sino tambien de las Salas correspondientes, por lo que cualquier otra informacion distinta a la expresada NO CORRESPONDE A HECHOS REALES NI CIERTOS, para lo cual ponemos a disposicion de nuestros clientes integrantes de este gremio, las facilidades para que acudan a nuestras instalaciones en la Calle Bodegones Nº 359 - Las Gardenias - Santiago de Surco, para que puedan verificar en campo la presente informacion.

Que es menester resaltar que a la fecha nuestro bufete ha sido la UNICA ORGANIZACION en tener conversaciones con la Gerencia General incluida la Gerencia Central de Prestaciones con la finalidad de que de una vez la institucion tome una decision positiva al respecto para todos con relacion a los Aumentos de Gobierno de Julio de 1988 a Agosto de 1992 no abonados en la Remuneracion Transitoria Pensionable, lo cual hasta el momento no tiene un desenlace favorable por mantenerse el nivel de gastos anuales solo por OBLIGACIONES SOCIALES incluido PENSIONES en porcentajes superiores al 60 %, razon por lo cual a pesar de los Diagnosticos y Conclusiones expuestos de nuestro lado planteando soluciones dentro de las cuales hemos postulado que la SOLUCION entre otros 16 puntos, es NOMBRAR a todo el personal dentro del escenario del Decreto Legislativo Nº 276 siendo que para ello hemos usado el Presupuesto Historico de 1992 - aprobado en Diciembre de 1991 - que con un poco mas de 31 mil servidores - menos del quince por ciento del actual personal - todo su presupuesto en este mismo item no superaba el 15 % o 16.5 %, sin embargo SEGUIMOS OPTIMISTAS QUE CON UN MEJOR ESTUDIO AL REALIZADO, ESSALUD adopte institucionalmente esta solucion que permitira entre otros cumplir con la ley maxime que de 19 aumentos, 16 otorgo el actual Presidente Alan Garcia Perez, al respecto los invitamos para que en el icono de ANALISIS de esta pagina web, puedan leer el trabajo de parte realizado para la institucion en el año 2006, donde se encuentra la motivacion de lo que exponemos. En ese sentido le pedimos con el debido respeto al SINAMSSOP que de manera independiente al tramite judicial existente, de que dentro de su Pliego Petitorio incorpore como PUNTO MUY IMPORTANTE el pago de estos aumentos, lo cual nuestro lado viene efectuando como asesores legales de algunas bases del Sindicato Nacional de Enfermeras.